何兵

　　工信部发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》，引发热评。我大致看了一下《通知》，再对照《国家行政机关公文处理办法》，发现这是一个非法文件！

　　文件取名叫做《……通知》。国务院2000年发布的《国家行政机关公文处理办法》第9条，对行政机关公文，进行了种类。本条第5项规定，通知“适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员。” 

　　可以看出，“通知”类文件，主要用于行政机关之间行文，或周知有关单位。“周知”有关单位要执行的事项，应当是指行政机关已经形成决定，须传达或周知有关单位。亦即，“通知”应当有所本，而不能以“通知”本身，形成决定。“通知”的内容，应当来自于其它法律文件，是将其它法律文件所形成决定的内容，传达或周知相关单位。工信部的“绿坝通知”，并无其它依据，“通知”自己创造了一个决定，并“通知”社会。这就相当于法院在没有判决作为依据的情况下，通知当事人履行！

　　工信部如果要实施“绿坝工程”，它的正确行文形式是“命令”或“决定”。《国家行政机关公文处理办法》第9条规定：(一)命令适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。(二)决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。

　　“绿坝工程”显然属于重大强制性行政措施，或属于“对重要事项或者重大行动做出安排”，依法应以“命令”或“决定”的形式出台，以《通知》形式出台，属于非法行文。

何兵

　　网上屡屡传来县官、市官们动用专政工具，对付网民的故事。他们义正词严，说是维护公共秩序。秩序是这样维护的吗？我找来几则古代的案例，请领导们参考。

　　第一个故事见于《左传》，叫做“子产不毁乡校”。事情发生在公元前542年，距今2551年，已经很古老了。子产是郑国的国卿，地位相当于总理。他是一个改革家，强势人物。推行土地私有，向土地私有者征收军赋；将刑法铸在铜鼎上，成就了我国最早的成文法律。

　　历来改革者都是争议中心，子产自然不免。故事说：“郑人游于乡校，以论执政。然明谓子产曰：“毁乡校，何如？”

　　乡校是古时乡间的公共场所，既是学校，又是乡人聚会议事的地方。那时没有网络，乡校成了最佳的公议空间，估计不少愤青混杂其间，说些出格的话。所以然明建议说，毁了这些乡校吧？这相当于切断网络，耳根清净。在然明们看来，这是对付批评的绝招，一劳永逸。现在有些官员，很怀念没有互联网的时代。然明的建议，估计令他们神往。

　　子产说：“何为？夫人朝夕退而游焉，以议执政之善否。其所善者，吾则行之；其所恶者，吾则改之，是吾师也，若之何毁之？我闻忠善以损怨，不闻作威以防怨。岂不遽止？然犹防川：大决所犯，伤人必多，吾不克救也；不如小决使道，不如吾闻而药之也。”

　　这段话言简意赅，我不忍也无法删改，只好将译文全部移植：“为什么要毁掉呢？人们早晚干完活儿回来，到这里聚会一下，议论朝政的好坏。他们喜欢的，我们就推行；他们讨厌的，我们就改正。这是我们的老师。为什么要毁掉它呢？我听说，尽力做好事以减少怨恨，没听说过依权仗势来防止怨恨。如果我想干，难道不能很快制止这些议论吗？但那样就像堵塞河流一样：河水大决口，伤害的人必然很多，我无法挽救；不如开个小口导流，不如我们听取这些议论后，把它当作治病的良药。”

　　2551年前，子产阐明了一个浅显的道理，官府应当“忠善以损怨，不闻作威以防怨”。他从乡校中，了解人民群众的新需求。他对付愤青的思路是“行善”，而不是“作威”。然明听说后，感慨说：子产啊，我现在才知道，你这个人能干大事。

　　我们大大小小，以武威取胜的官员们，闻此不汗颜么？大凡用威权打压言论的人，不仅不能成大事，往往心中有鬼。

　　虽然没有互联网，但那时的信息传播也很广。几十年后，孔子在山东听说了邻国的这件事。老人家感慨道：从这件事来看，有人说子产这个人不仁，我不信。原文是：“以是观之，人谓子产不仁，吾不信也。”子产新政之初，广为争议，其后人们又普遍歌颂他的政绩。昆胆的仇和，是个硬汉式人物，但至今未闻其“毁乡校”。在他身上，我看到子产的影子。

　　另一个故事叫做“召公谏厉王弭谤”，载于《国语》。这个故事更古老，发生在周朝，距今2854年。故事虽然古老，但许多人都熟悉，因为中学课文里有。

　　周厉王在位时间不短，37年，属于资深领导。在位期间，他经济上剥削平民，政治上打击贵族，属于既会搞钱又会弄权的那种人。他的丑闻，被载入《国语》，千百年来作为反面教材，口耳相传。

　　原文是这样：“厉王虐，国人谤王。召公告曰：‘民不堪命矣！’王怒，得卫巫，使监谤者。以告，则杀之。国人莫敢言，道路以目。王喜，告召公曰：“吾能弭谤矣，乃不敢言。”

　　这段古文，简洁晓白，几乎不用翻译。大意是，周厉王非常暴虐，国都里的人公开指责厉王——好比网上恶评如潮。召公好意提醒他：老百姓受不了那！厉王怒火熊熊，断然采取措施。大约本地没有可靠的人，他从卫地找来一些巫师，派他们监视公开批评者。古代的巫师，是以替人祈祷为职业的人。他们主要从事意识形态工作，通过装神弄鬼，吓唬人民——当然也传承文化。女的称巫，男的称觋，如今谓之“巫婆神汉”。巫婆们给厉王打小报告，厉王就杀掉愤青们。一段时间整治以后，舆论环境明显改善——人们都不敢说话了。厉王喜滋滋地告诉召公：“我能止住谤言了，大家不敢说话了。”

　　周厉王采取的杀头战略，比起县官们的坐牢战略，当然更有力度，也更有效。人们在路上相遇，不敢交谈，只能彼此用眼睛互望一下。他创造了一个沿用至今的成语——道路以目。

　　召公苦口婆心地劝周厉王：“防民之口，甚于防川；川雍而溃，伤人必多。”这番大道理，300年后，被子产抄袭。召公的好心，被周厉王当成驴肝肺：“王弗听，于是国人莫敢出言。三年，乃流王于彘”。不让人民言论，就是逼迫人民造反。三年后，人民群众起来造反，将厉王流放到一个叫做“彘”的地方。据史学家们考证，“彘”是山西霍县的一个地名。“彘”字的本意是“猪”，所以我总疑心，厉王是被流放到了养猪场。

　　最后一则故事，出自《贞观政要》，发生在唐太宗李世民和大臣魏徵之间。虽然这是君臣个人间的意见交往，无关公共言论，但太宗纳谏的雅量，后人难以望其项背。

　　魏徵因为太宗晚年有堕落的迹象，忧心忡忡。他上书说：“倾年以来，稍乖曩志，敦朴之理，渐不克终。谨以所闻，列之如左。”这是说，皇上你近年来，有点违背当年的志向。敦厚淳朴的政风，渐渐不能坚持下去了。现在我把你的不是，一一列举。这位大臣，一板一眼，列出了皇上的十大不是，而且用语很重。比如第二条：“陛下贞观之初，爱民犹子，每存简约，无所营为。顷年以来，意在奢纵，忽忘卑俭，轻用人力，乃云：‘百姓无事则骄逸，劳役则易使’。自古以来，未有由百姓逸乐而致倾败者也，何有逆畏其骄逸，而故欲劳役者哉？恐非兴邦之至言？”

　　大意是，你当政之初，爱民如子，生活简约，不劳烦人民。可近年来，着意于奢移消费，随意调动老百姓。你编造理由说，老百姓闲着，就会骄纵逸乐。让他们劳动劳动，反而容易驱使。皇上，这恐怕不是兴国安邦的好话吧？自古以来，没听说这么个道理。

　　皇上想快乐一下，还要编个理由，这已经很不容易了，可魏大臣就是不依不饶。

　　最有意思的是这段：“陛下贞观之初，无为无欲，清净之化，远被遐荒。考之于今，其风渐坠，听言则远超于上圣，论事则未逾于中主”。意思是，你当政之初，恪守无为无欲的治国方略。清明宁静的教化，传致荒蛮之地。而今，听你的言论，远远超过上古的圣王；看你的行动，还不如一般的君王！用今天的话来说就是：“你说的好听，做的差！”

　　皇上收到这封谏书后，又怎么样呢？太宗说，我闻过就改。如果违背这个诺言，我还有什么脸面与你相见？又如何治理天下？我得到你的谏书后，反复研究，深深觉得词强理直。我已经将它贴在屏风上，早晚警惕自己。我还命令史官，将你的谏书载入史册，以便千年之后的子孙们，理解君臣之间的道义所在。作为对批评的奖赏，太宗赐给魏徵黄金十斤，厩马二匹。

　　北宋的范祖禹（1041-1098），总结唐朝的经验和教训，写了本《唐鉴》。他评论说,国家治乱,系乎言路：“国将兴必赏谏臣，国将亡必杀谏臣。”

    　　　　　                                                           二OO九年六月十二日

国家工业和信息化部：

　　中国政法大学公共决策研究中心系研究公共政策和法律的专业研究机构。政府采购行为，属于公共决策研究的重要内容。

　　《中华人民共和国政府采购法》第3条规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”第26条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。虽然本条允许政府采取“单一来源采购”的形式采购商品和服务，但此应为原则之例外。

　　国务院办公厅《关于印发中央预算单位2009-2010年政府集中采购目录及标准的通知》要求：政府采购货物或服务的项目，单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的，必须采用公开招标方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行，200万元以上的工程项目应采用公开招标方式。　

　　据此，贵部应以公开招标形式进行本次采购。根据行政合理性原则，即使贵部决定采取“单一来源采购”，也应以合理之价格，购买相关之产品和服务。

　　此外，本法第33条规定：“负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。”贵部作为负有编制预算职责的部门，应将贵部政府采购项目及资金编入年度预算，并报财政部门。

　　现从贵部公开的信息中得知，贵部以4170万价格，从郑州金惠计算机系统有限公司购得“绿坝-花季护航”的绿色上网过滤软件。《政府信息公开条例》第13条规定：公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

　　本研究中心因科研之需要，申请贵部公开以下信息：

　　一、贵部本项采购是否纳入国家预算？

　　二、贵部为何不采取公开招标形式购买相关产品和服务？主要理由为何？

　　三、贵部本项采购的商品和服务的全部内容为何？

　　四、贵部采购价格是如何核算的？是否经过相关专业机构评估？价格核算的主要依据是什么？

　　五、贵部未经公开招标，如何确定唯有郑州金惠计算机系统有限公司可以提供相关产品和服务？确定的方式和依据为何？

　　书面申请随后寄出。

此致

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国政法大学公共决策研究中心

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO九年六月十二日

何兵

　　一、问题的严重性

　　为文立言者，总有一种拨高自已所论问题从而引人刮目相看的趋向。然而，本文用“案件危机”一词来描绘我国法院当下面临的案件负担居高不下的局面，却决非是危言耸听。事实可以说话。

　　1979年全国法院审结案件52万件，1989则涨至260万件，是1979年五倍。此后的十年间，法院审结的一审、二审、审判监督案件数全面、持续地上涨，1999达623万件，又翻一番。去年全国各级法院受理案件10711275件，审结、执结9839358件，同比分别上升10.91%和11.17%。案件飙升的直接结果是：一、法院案件负担极其沉重，积案居高不下。虽集中清理，至今年7月底全国法院仍有未结案件185万件，其中不少是超审限案件。二、案件质量无明显提高，表现为一审判决的上诉维持率一直保持在50%左右的水平，除8%的上诉案因当事人撤诉而结案外，其余的40%多的一审判决被废弃。再审判决的维持率持续下降，从1990年的66%降至1999年的26.6%。再审判决维持率大幅下降虽然可以解释为系因法院加大了审判监督的力度所致，但至少从一个侧面反面我国法院的终审判决质量存在问题。

　　法院积案居高不下的局面已引起最高法院的高度重视。最高法院副院长祝铭山指出：清理积案工作虽有进展，但全国法院未结案数量依旧高居不下。案件久拖不决或久拖不执，其危害往往不亚于实体上办错案。如果不解决这个问题，就会影响法院审判职能的发挥，损害法院的威信，损害国家法制的形象。为加快办案速度，最高法院近期制定了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，试图通过严格的审限制度规定来“提速”。最高法院并于近期召开了清理积案的专题电话会议。提速固然可以减轻案件积压，但存在着案件质量下降的风险。实际上，这些措施皆是权宜之计，非长久良策。

　　将积案堆集的责任全部归于法院是有失公允的。虽然法院的办案效率有待提高，但自改革开放以来，法院年审结案件数已提高十二倍。据笔者所知，部分法院的法官已在加班加点、超负荷地运转。问题在于法官无论如何“卖力”，办案数总有一个限度，而案件的增长并不会因为法官脸上疲倦的面容有所消歇。西方国家的现代化实践表明，案件增长是经济增长的一个附带产品，案件数量“起飞”是现代化过程中必经的一个阶段，且是一个长期存在的现象。案件负担过重是世界上几乎所有法治国家面临的共同课题。德国宪法法院院长面对堆积如山的案件曾经叹到：“我们已经灭顶”。美国法院因为案件积压、审判迟延，受到朝野一致声讨，指责美国的审判制度已严重损害了美国企业在国际上的竞争力。司法改革的浪潮之所以在世界范围内掀起，案件负担是一个重要诱因。从我国法院公布的案件统计数据来看，法院案件“起飞”阶段已经开始，如果国家不从司法政策上提出解决这一问题系统性方案，不仅现行出台的司法改革措施的效用会大打折扣，而且法院最终会被案件压垮。

　　数年来，我国法院解决案件增长的对策之一是增员，1979年全国法院干警总数（法官及其他人员）约6万人，而今仅法官即达17万名，出现“法官膨胀”的局面。据笔者测算，我国的法官与国民人口比约是我国台湾地区的三倍。法官膨胀诱发的问题是：一、国家无力对法官进行高薪供养，而高薪供养法官是各法治国的通例，是保证法官独立办案的物质前提。二、法官人数太多，无法实行法官异地轮流任职制。法官土生土长，与地方发生千丝万缕的联系，独立审判没有制度上的保障，“国家的地方法院”成为“地方的法院”，不时地成为保护地方利益的工具。三、法官人数太多，无法保证法官队伍的质量。

　　我国解决法院案件负担的第二个方法是通过“主管”制度，将许多本应准允人民诉诸法院的纠纷动辄以不属法院主管为由拒于门外。一位遭校方开除的大学教授是无法诉诸法院，因为“这是内部管理行为，不归法院主管”。这不是理由的“理由”，使人们感到有冤无处诉，从而对法院失望并进而对社会产生敌对情绪。第三个方法是诉讼费制度。据学者分析，高额的诉讼费往往使人民对法院望而却步。

　　重树法院在人民心目中威望，法院的应然之路是大幅度地压缩法官队伍，扩大法院的受案范围，降低法院的诉讼费用，使法官真正成为一个受人尊重和爱戴的职业人，使法院成为人民身边的、能够便利使用的权利保护神。法官队伍大量减少，受理案件大范围扩张，将会使案件负担的问题雪上加霜。为此必须从宏观政策上采取应对措施。                   

　　二、对策之一：司法转型

　　（一）法院转变职能。历年来的政府裁员一直未收到预期效果的主要原因是政府职能未能转变。政府管的事太多，人手不够，增员就成了合理的选择。这一道理同样适用于法院。法院现在的职能定位是通过案件审理，解决纠纷。实际上，很多纠纷没有必要到法院解决，即使到了法院，也没有必要由法官来解决的。调查表明，法院审理的案件中真正构成法律上的“疑难问题”，必须动用法官这种专业人士来“求解”的不足10%。其余如债务案件、伤害赔偿案件往往并不存在“法律上的问题”，“欠债还钱，天经地义”，不仅法律上很清楚，而且一个不懂法的人按照人情常识即可做出正确的判断，没有必要劳驾国家高薪供养的法官。现代社会一日千里，国家制定的法律难免与生活脱节，导致一些纠纷在法律上“看不出眉目”。如何对这些纠纷进行精深的研究并作出合乎法律本义和正义理念的判断才是法官真正的职责。法院不可能不解决纠纷，否则不成为法院，但有纠纷不代表有“法律问题”，国家应从宏观政策和制度上将那些没有“法律上问题”的纠纷通过激励机制诱导当事人在法院外以及开庭审理前解决，将民事纠纷（约占法院案件的九成）“导入”法院外的纠纷解决机构，而不是鼓励人民斗讼公堂，使法官的职责从“纠纷的解决者”转变为“法律问题的判断者”，这是个事关全局的“大问题”。

　　将民事纠纷导入法院外纠纷解决机构的一个风险是，这些机构由于没有严格的程序保障，弱势的当事人有不得不忍气吞声地“咽下苦果”之虞。对此，除了重整法院外纠纷解决机构以外，一个重要的手段是加大法院对民间的、行政的纠纷解决机构的监管，将其置于法院的鹰爪之下（详见后论），从而使法院的职能从“纠纷的解决者”转变为“法院外纠纷解决机构的监督者”。从宏观战略上将法院定位于纠纷解决的“最后一手”而不是“第一手”，法院作为一个法院外纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。

　　作为指引者的法院，要求法院的判决必须严格地执行法律，发出正义的强音，为法院外纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。法院是人民的脊梁，人民一旦坚信“法院会依法判决”，弱者也会挺直腰杆——让法院判！果如是，则法院外的纠纷解决机构的解决方案就会向法律的准绳靠拢。

　　作为监督者的法院，必须保障一旦法院外纠纷解决机构离谱，人民有向法院求得司法复审和程序保障的可能——不行咱们进法院！。法院与法院外的纠纷解决机构有一种互动的关系。没有法院的指引、监督和支持，法院外的纠纷解决机构将会出现群龙无首，各自称王的局面。为此法院必须牢牢掌握对法院纠纷解决机构的监督权和对法律问题的最终判断权。法院外的纠纷解决机构则可以为法院减轻大量的案件负担，从而使法院集中精力解决主要矛盾，提高裁判的品质。如果法院外纠纷解决机构瘫痪，出现“一口唾沫找到两级法院，一堆垃圾打了两年官司”的局面，则法院势将淹没于诉讼的汪洋大海。

　　（二）重构法院调解。为减轻法官的审判压力并尽量维系当事人间的商业、家庭和“睦邻友好关系”，国家应对诉入法院的纠纷进行类型化分析，并对诸如相邻关系等类型案件实施调解先行制度，即未经调解的，不予审判。法院内部实行调、审分离。调解必须坚持并尊重当事人自愿原则，只要当事人愿意并不违反国家禁止性规定，适当的“和浠泥”也可以。调解由于无须作出法律上疑难判断，故此，调解工作可在法官的指导和监督下由法官助理进行——“一边准备（开庭），一边调”。为防止调解官用手中的权力“逼迫”当事人就范，调解机构不得行使裁判权并不得剥夺当事人要求审判的权利。同时为防止以拖压调，可以规定在法定期限内达不成调解协议的，立即“送去审判”。

　　法官的“开庭审判”则与调解相反，必须严格按照法律的规定进行。法官的判决如果“和浠泥”，脱离法律，左右摇摆，就会使法律丧失尊严，动摇法治的基础。调解程序与审判程序区别如此重大，背后的道理在于：裁判程序是一个树立标准的程序，而调解程序只是“解决问题”的程序，二者奉行不同的原则——调解以情，听讼以法。法官的判决是国家的判决，必须严守法律，才能前后左右保持一致，给人民一个准确的信号，从而让人民在法律的引召下有序地生活。判决具有类比性，同样的纠纷应得到同样的判决，否则若有人问：“为什么我的判决跟他的不一样？”时，法官只有张口结舌。而调解达成的协议不过是当事人间达成的一个纠纷解决办法，不具有类比性。同样的纠纷得到不同的调解结果不会使国法蒙羞，若有人问：“为什么我的调解书跟他的不样？”时，法院可以理直气壮地说：“人家愿意，我有什么办法？”。

　　（三）人员分工。从法院内部来说，要进行人员和职能的分工。通过一定的机制，在现行的法官队伍中进行选拔，使少量优秀的人材脱颖而出，隆其地位，尊其人格，使他们成为说一不二的真正法官。他们的职责主要在于通过对疑难案件的审理，对法律本身的漏洞、法律间的冲突等问题作出准确的判断、解释和补充。法官是“研究法律问题的官”，主要从事“研究性工作”和“开庭审判”。对于那些被淘汰下来的现任法官就地“转制”，成为法官助理，不享有裁判权，比照政府公务员的待遇进行供养。他们的职责定位从事“事务性工作”，为法官的审判活动提供支持并从事案件的先行调解。人员分工的一个目的是人尽其材，各尽其责，以免职责不清或大材小用，导致“窝工”。 

　　（四）修订程序。理论和实务界应侧重对纠纷进行类型化分析，并量体裁衣地为不同类型的纠纷设置相应的程序装置。严格的程序当然有助于判决结果的公正，但程序是以时间和金钱为代价的，不考虑纠纷的类型而一味地强调程序的重要性，以严格的程序来审理鸡零狗碎的小事，得不偿失。各国应对案件危机的一个共同策略是制定小额诉讼程序，对小额纠纷实行速战速决。此外，扩大非讼程序的适用范围。我国民事诉讼法规定的支付令程序本属一种“短平快”程序，然而由于制度以及制度外的原因，一直未能发挥作用，以其解决的纠纷只占法院民事受案的8%左右。而资料表明，日本的民事纠纷却有2/3是通过这种程序“短平快”程序解决的。我国司法资源的浪费由此可见一斑。再者，完善开庭审理前的准备程序。通过准备程序大量化解纠纷，减轻法官开庭审理的负担。美国法院受理的民事案件中，有90%通过庭前准备程序得以解决，只有不到10%的案件经过开庭审理，这对我国的司法改革具有相当大的借鉴意义。

　　三、对策之二：启动民间纠纷解决机构

　　（一）将人民调解纳入司法的轨道。民事权利是一项私人的权利，允许公民自行处分。一旦私权产生纠纷，也应当准许公民私下解决。对于公民间私下达成的和解协议，只要不违反自愿原则和国家的禁止性规定，国家就应当支持。国家从司法政策上应当鼓励而不是压制人民自行解决纠纷。法治不是指所有的纠纷都要“由法院来治”。近些年来，因为存在上的误区，我国古代的“非讼”思想受到了不适当的批判，国家对民间私下解决纠纷达成的协议效力不予肯定。民事诉讼法规定“当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉”，其结果是调解“不算数”。在调解第一线工作的调解员们对此深有感触，指责此种制度“削弱了调解人员的劳动成效，挫伤了调解人员的工作积极性，动摇了当事人对调解组织的信任，致使纠纷久拖不决”。由于得不到国家正式制度的认可，人民调解处于半瘫痪状态，表现为法院的案件成倍翻番，而人民委员会解决纠纷数量却在逐年下降。

　　民间调解纠纷的特点是“非正式性”，无须国家和当事人支付制度成本——供养法官、设置法庭、调查证据等。相对于诉讼而言，民间解决纠纷至少有以下特点：一、及时。民间调解人与当事人一般都是乡里乡亲，知根知底，很容易知道问题的症结所在，在解决纠纷时，往往直奔主题，而没有司法那一套烦琐的手续，绕来绕去。二、友善。诉讼是一场“正式的战争”，一场官司百年仇，中外皆如此。调解则是一场“非正式的风波”，一旦调解成功，很容易波平浪息，恢复睦邻关系。这对于处理民间的不动产相邻纠纷、土地承包纠纷、亲属、家庭关系纠纷尤其适用。三、手段多样。调解人可以动用各种“非正式”手段来解决纠纷，法院则只能“正正规规”地行事，手段单一。四、自动履行。由于调解协议是双方自愿认可的，义务人为维护自己在周围人群中的信誉，一般会自动履行。法院的判决则是“牛不喝水强按头”，债务人出于抵触情绪，自动履行率低。

　　现行调解制度存在的问题有二：1、调解协议无强制执行力；2、调解组织松散，有解体的趋向。解决的方法：首先，建立民间调解协议的司法审核制，将民间调解机制纳入司法轨道。即人民调解委员会调解达成的调解协议，由双方送交法院进行审核，符合规定的由法院以裁定的形式予以确认，从而使民间调解协议得到国家正式制度的认可，并取得执行力。其次，调解人员聘任制。由基层法庭或司法行政部门对辖区内有一定威望的调解人员通过聘任制的形式予以确认，使他们在社区内自然获得威信得到国家正式制度的支持。这些被聘任的人员不属国家工作人员，但如果是应法院或政府部门之邀调解案件的，可以视情支付报酬，从而使调解人员组织起来并半官方化。   

　　前最高法院院长肖扬在任司法部长时曾言：“人民调解员实际上是一支不穿警服的人民警察，也是遍布城乡和厂矿企业的法律服务人员。他们默默耕耘，不计报酬，不怕危险，不怕牺牲，为城乡的稳定做出了重要贡献。如果充分发挥100多万个人民调解组织、1000多万人民调解员的作用，比增编几万乃至几十万人民警察的代价少得多。但人们还认识不到这一点，不重视人民调解的作用。”信哉斯言！

　　 （二）激活仲裁。与法院门庭若市相映照的是仲裁机构的门可罗雀，机构和人员闲置。反差主要起因于：一、法院和仲裁机构都是以案件受理费作为主要的经费来源，从经济利益角度，法院将仲裁机构作为竞争的“对手”而不是“兄弟”，法院执行仲裁裁决积极性不高。二、仲裁机构的组织及程序存在缺陷。按仲裁法的规定，仲裁机构的性质属于民间机构，这一定位是让其自生、自长当然也包括自灭。但我国仲裁机构从其诞生之日起就有先天不足，即仲裁机构不是“自生”而是由政府部门“组建”，在政府部门组建以及其后的发展过程中，由于“自生”力量的不足，仲裁机构为了从政府获得“养分”（资金、场所）维持运转，将一些官员聘为仲裁员，形成“官不官，民不民”的尴尬场面。此外，由于仲裁员与仲裁机构之间属聘任式的契约关系，仲裁机构对仲裁员无法进行“组织化”的制度约束和管理，而仲裁员的自律机制又未能建立，程序上的约束无实际可操作性，导致仲裁员是否依法裁决往往凭“良心”。

　　为了消减法院与仲裁机构之间的冲突并加强法院对仲裁的监督，同时平衡法院案件积压而仲裁机构无案可办的局面，可以考虑将法院与仲裁机构并轨，即仲裁机构附属于法院，从而使仲裁在某种程度上成为诉讼的前置程序，减轻法官的办案压力。美国加州法院即附设有仲裁机构，对于10万美元以下的案件实行强制仲裁，裁决后一定期间内当事人不起诉的，裁决生效。英国1996年修改后的仲裁法允许当事人对裁决的效力进行约定。我国仲裁法规定裁决一经作出即行生效，当事人无权起诉。这一规定虽强调了仲裁的效率，然而使法院对仲裁的监督难度加大，也使当事人丧失了诉诸法院的机会。对此，可比照英国仲裁法的规定，允许当事人约定对仲裁裁决不服可以向法院起诉，减少当事人“裁决如果不满意就没办法了”的忧虑，调动当事人以仲裁解决纠纷的积极性，同时加大法院对仲裁的监督。

　　除了激活现有的仲裁机制以外，还应考虑仲裁的多样化，支持律师协会、消费者协会等行业组织设立仲裁机构，从而解决“法官忙得团团转，律师闲着没事干”的现象，使这些仲裁机构成为法院的“外围组织”。法院的中心任务从审理案件变成对这些外围组织进行监督。这些仲裁机构裁决的效力可以比照劳动仲裁的规定，允许当事人不服起诉（也允许当事人另行约定），从根本上杜绝这些仲裁机构滥用裁决权可能，因为裁决如果不能“服人”，当事人可以立即通过起诉将裁决“废了”。多样化并具有一定程度商业化的仲裁机构并存的局面，必然导致仲裁机构相互竞争。各仲裁机构为求得生存和发展，会采取各种措施，提高“服务”质量，以树立自己的“品牌”。简言之，国家应考虑将竞争机制引入纠纷解决机构之中——法院例外。

　　四、对策之三：设立行政裁判所

　　对于行政机关解决民事纠纷——行政兼理司法，持怀疑的人们不少，认为此乃行政权入侵司法权。此种思想源于对三权分立的宪政原则的误读，系在司法至上和至善主义理念误导下造成的一种司法神话，认为行政与司法之间有一条截然分开、明确无误的界线。实际上，行政与司法从来就没有也不可能实行完全的分离。在英国，行政机关裁决民事纠纷是一种常态。据统计英国现有各类行政裁判所68种，计2000多个，裁决各类行政的以及民事的纠纷。

　　行政解决纠纷相对于司法解决纠纷至少有以下几点优势：

　　一、迅捷与低成本。司法是一种高度程序化作业，当事人和国家必须为此支付昂贵的制度成本。相对而言，行政官员的供养成本以及行政解决纠纷的制度成本都远远低于法院。英国著名行政法学家韦德在论及英国行政裁判所的优越性时精辟地指出，设立行政裁判所“是因为它能够提供一种较为迅速、经济，也更为便捷的公正裁判。它是处理大量有关福利计划的小额请求的必要设施。法院的法律程序是琐碎、缓慢、费用昂贵。”

　　二、专业化。法官精通于“审案”，但未必精通技术。现代纠纷的一个特点是纠纷本身的专业性，裁判者经常遇到千奇百怪的专业技术、五化八门的行业术语，令裁判者无所适从。纠纷的专业性还表现在解决纠纷所依据的法规的专业性上。以劳动纠纷为例，生效的劳动法规往往达数百页。若非一个专业人员，很难从遮天蔽日的法规丛林中找到合适的路径。这些令法官手足失措专业的技术和专业的法规，对于专业的行政管理人员来说却是“家常便饭”，他们可以驾轻就熟地解决这些纠纷。

　　行政机关解决的民事纠纷主要有二类情形。一类纠纷纯属于民事纠纷，与行政管理无涉，行政机关基于当事人的请求居间调解或裁决。此项事务按《民间纠纷处理办法》规定，主要由乡镇司法所主管。另一类是行政机关在处理行政事务过程中兼带解决民事纠纷，典型的如公安部门在处理治安案件的过程中一并解决民事赔偿。

　　就乡镇司法部门解决民事纠纷而言，据统计，截止1998年底，全国已建乡镇司法所3.3万多个，配有57029人专职司法助理员。从减轻法院案件负担角度若每个司法助理员每年多解决20起纠纷使其免于诉讼，则全国法院将减少114万起讼案，占1998年法院受案总数588万件的近1/5。

　　目前，乡镇司法所未能发挥的主要有两个原因。其一，司法所的调解以及裁决法院不予执行；其二，乡镇调解或裁判属于当事人自愿，没有调解先行制度。 

　　对于司法所的调解和裁决的效力问题可以采用前述的司法审核制，由当事人或司法所将法律文书送交法院审核，只要属于自愿并不违反法律禁止性规定，法院即以裁定的形式赋予其执行力。再者，对于农村土地承包纠纷、相邻关系纠纷等，在条件成熟时可以考虑采取调解先行制度。我国台湾《乡镇调解条例》即规定，某些类型的案件采强制调解原则，由乡镇市调解委员会先行调解。经乡镇市调解委员会调解不成立者，得迳行起诉。对于其它类型案件则规定当事人可选择调解。调解经法院核定后，当事人就该事件不得再行起诉。经法院核定之民事调解，与民事确定判决有同一之效力。

　　对于行政管理过程中附带的民事纠纷可由附设于行政机构的行政裁判所裁决（无需新设机构，只需转换现存行政部门的行为模式）。我国的劳动纠纷行政先行仲裁制度是一个较为成功的例证。据统计，全国现有劳动仲裁机构（名为仲裁委，实为行政裁判所）3191个，配备有20000名专兼职仲裁员，5年来审理劳动争议案件26.7万件，其中集体劳动争议1.8万件。我国城市职工数以亿计，然而从1995年1月至1997年8月的两年多时间内，法院仅受理92139件，平均每年仅约4万件。究其原因，劳动仲裁委员会起到相当大的屏障作用。我国完全可以参照这一做法，在消费者权益纠纷、城市房屋租赁纠纷、教育管理纠纷、医疗事故纠纷等领域实施行政裁决先行制度。人们对行政裁决持怀疑态度的一个主要原因是担心行政机关的行政裁决程序简略，无法保证裁决的合法性。实际上，行政裁决的合法性或者说正当性主要不是取决于程序的完备无缺（当然程序相对完善也是必要的），而是来源于“不服可以不从”这一制度规定，也就是说裁决的正当性是建立在“合意”基础之上的。如果当事人双方在裁决后，皆放弃诉讼，说明双方已达成按裁决解决纠纷的合意。行政判决所的设立将会大量地减轻法院的案件负荷。德国与荷兰同为欧陆国家，然而德国的法院负担远比荷兰重，一个原因是荷兰在处理消费者纠纷争议、租赁纠纷、简单金钱债务支付、劳资问题、交通事故乃至承揽建筑纠纷，都发展有相当有效的调解、仲裁或行政程序，使诉讼相对成为多余，而这些在德国是依赖于法院来解决的。

　　小结

　　社会转型的实质在于利益的重分与规则的重建，与此相伴而来的是纠纷的蜂起云涌。出于对法院的信仰，人们希望尽可能地将纠纷提交法院，一断于法。然而，并非一切纠纷都适合法院解决，适合法院解决的纠纷也未必要由法官“躬亲”。国家从司法政策角度考虑，不应让法院大包大揽——将一切纠纷让法官扛，置法院于纠纷的风口浪尖，而应作为解决纠纷的“最后一手”。 塑造现代意义上的法院决不能仅限于“做法院的文章”，法院应与其它纠纷解决机构打成一片，构筑起解决社会纠纷的有效系统，这应成为兴国安邦的国策之一。

何兵 

　　身患尿毒症的32岁邓州男子马启长，与被关在湖北监狱的哥哥马启征配型成功。哥哥欣然同意提供肾源，但被狱方以没有法规支持为由拒绝。马启长的父亲多次去监狱，对着干警长跪不起：“孩子不移植肾就要死，我不能看着他死！”

　　监狱方面拒绝马氏兄弟的根据，是狱字【2006】第194号文件规定的。据介绍，这个文件是专门针对罪犯自愿器官移植的情况下发的。当时四川一在押犯请求自愿器官移植，四川省监狱管理局向上请示后，国家司法部监狱管理局如此明确批复：“在国家对罪犯自愿捐献人体组织、器官作出规定前，不宜在罪犯中开展类似工作。”

　　而国务院2007年5月1日颁布的《人体器官移植条例》第7、8及第10条规定，马启征捐献肾脏器官，是在自愿、无偿原则上，向“三代以内旁系血亲捐献活体器官”，属于条例许可的范围。

　　从法律上而言，《人体器官移植条例》属于国家法规，依据下位法不得低触上位法的基本法理，司法部的这个《批复》，在《条例》生效后，依法应当废止。在《批复》未被废止的情况下，湖北监狱方面应当执行国家的法律，而不是司法部的《批复》。湖北监狱当局应当依法行政，而不是依《批复》行政，无需请求司法部。

　　需要说明的是，即使没有《人体器官移植条例》，司法部的《批复》也涉嫌违背基本法理而无效。这一基本法理就是——法律不禁止善行。法律的根本目的在于止恶扬善，而不是禁止善行。司法部的《批复》从根本上违背善良风俗，必须立即并且永远予以明确废止。司法部并应举一反三，对于曾经发布的各类批复的合法性和合理性进行全面清理,法律不允许这种变态的《批复》存在.

何兵

　　《南方都市报》的编辑希望我就梁丽“拾金而昧”案,发表个人见解，供读者参考。虽然刑事并非本人专科，但作为法律学人，我与同行们有着共同的癖好——喜欢难啃的骨头。现将本人研习此案的丝许心得，发表于此，请读者批评。

　　　　一、基本事实

　　事发上午8时20分左右，深圳机场清洁工梁丽,看到垃圾桶附件的行李车上,有个小纸箱无人看管，遂用清洁手推车上将其推至79米外的卫生间处,并对另一清洁工曹万义说捡到纸皮箱一个，要求借曹的地方放一下。曹答应将纸箱放在厕所。其后在吃早餐时，梁丽告诉周围同事,捡到一个纸皮箱。清洁工马银山征得梁丽同意，将纸皮箱打开，取出一包金黄色首饰。梁自己也从箱中拿出部分首饰查看，又拿出一件交给同事韩英到候机楼内珠宝店鉴定。韩咨询之后回复梁丽，与店内所售金饰相同。

　　下午1时30分，梁丽下班，将纸皮箱带回住处。4时许，曹找到梁丽，称有旅客丢失黄金，已报警。二人均未将首饰交出。后警察到梁丽家上门询问，并进行了20分钟劝说，梁丽交出这批黄金首饰。

　　　　二、物品是“遗忘物”还是“遗弃物”？

　　我的同事于志刚教授认为，梁不构成“窃”，理由：一、起初，梁看见两个女乘客在嗑瓜子，中间有一辆行李车，车上放着一个小纸箱。五六分钟后两位女乘客进安检门，小纸箱被留下。梁丽有理由相信该纸箱是两位女乘客遗弃的，这符合社会一般人的认识。二、近年来机场的安检工作越来越严，常有乘客因安检原因将带不上飞机的物品丢弃在机场，更何况单独一个旧纸箱，且靠放在垃圾筒旁边，梁丽认为纸箱是遗弃物可以理解。三、梁丽作为清洁工，负有清理丢弃物品的职责。因此，她拿走小纸箱的行为不属于“秘密窃取”，属于正常的职责行为。

　　个人认为，于教授的判断不能成立。行为人的“犯意”不是一时形成，中间存在变化过程。因此考察行为人的“犯意”，不能以行为过程中的某一点判断，应综合行为的主要过程判断。如果说行为之初，梁认为垃圾箱附近的物品属于“遗弃物”尚情有可原，那么，在物品已被发现为黄金首饰，且经金店鉴别情况下，依社会常理，梁显然应当知道物品不是被“遗弃”，而是被“遗忘”。“遗弃”是指行为人明知而弃舍，遗弃“黄金首饰”显非社会常情。机场虽然常发生“遗弃”现象，但机场同样常发生“遗忘”现象。物品被置于垃圾箱附件，与被置于垃圾箱内，有着本质的不同。后者可以确知物品被行为人遗弃，而前者至多只能发出“可能遗弃”的推测。这种可能的推测，在纸箱被打开并经专业人员鉴别与黄金首饰一样的情况，已被推翻。

　　犯罪是一个过程而非一个“点”，犯意的形成也是一个过程而非一个“点”。判断犯意不能“以点概面”，不能将行为人行为过程某一阶段可能的犯意，判断为行为过程的犯意。区别“遗弃”和“遗忘”的重要意义在于，本案可否构成“侵占罪”？如果判定为“遗弃”，则不能成立“非法侵占”。刑法第270条规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”构成侵占罪。本条不包括“遗弃物”。对于遗弃物，仅可能成立民事上的不当得利行为。

　　刑法的“遗忘”还不同于民法上的“遗失”。 刑法理论上的遗忘物是指，财物所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗忘的特点是：一、物品被有意地放在某处；二、一般能够通常“回忆”而找回。比如将物品遗忘在理发店。遗失物是指，动产的所有人、占有人因主观上疏忽或自然原因将其财物失落它处而失去控制的物品。遗失的特点是：一、无意中丢失；二、通常难以通过回忆而找回。本案显然属于前者而非后者。

　　　　三、梁的行为是“窃”还是“拾”？

　　深圳著名刑事律师蔡华认为，梁丽行为属于秘密窃取。秘密窃取是以被害人是否知道来判定的，只要被害人不知道就属于“秘密窃取”。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪是以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。比较两罪可以发现，盗窃罪和侵占罪的共同点是：一、行为人以非法占有为目的；二、“被害人不知”。因此，区分“盗窃”与“非法占有”的主要方法是手段而非被害人是否“已知”。“盗窃”是以“秘密窃取”为表现形式。这种“秘密窃取”不是以“被害人不知”为判断标准，而是以行为人自己“以为他人不知”为标准。蔡律师的理由是错误的。“掩耳盗铃”者以为他人不知，实际上他人早已知晓，此种情形仍然成立盗窃罪。被害人或其他人是否“知晓”不影响定罪。例如，小偷在公交车上窃取他人财物，有时被害人“已知”，但因为畏惧或其它原因假装“不知”，或者被害人“不知”但旁观者“已知”，这些情形仍成立盗窃罪。盗窃的要害在于“秘密窃取”，即行为人主观意思和客观行为上，都表现为希望他的行为不为被害人和他人所知。本案的事实是，梁丽在行为之初，不仅“秘密”形式不明显，而且事后主动告诉同事，并称如果别人来找就还给人家。这些事实说明，梁的行为不符合“秘密窃取”。

　　　　四、梁的行为是否构成侵占罪？

　　上海的沈彬律师认为，侵占罪表现为以非法占有为目的，将他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大、拒不退还的行为。梁的行为不符合“拒不归还”的要件：当工友告诉她失主已报警时，她表示上班时就交出去；当警方找到梁时，她主动拿出这包黄金，并未隐匿或谎称没有捡过。而且依刑法规定，侵占罪是自诉案件，应由失主自己到法院起诉，而不是由检察院公诉。此处未明的事实是，警方称，梁不是主动交出，而是在警方做了二十分钟工作后才交出物品。

　　“拒不交还”是指行为人拒绝交还非法侵占物的行为。法律未明之处在于，“拒不交还”是指被害人或他人发现后拒不交还，还是指行为人自已发现系遗忘物，在可以交还时，拒不交还？具体到本案来说有两点必须研习：一、梁何时产生交还的义务？二、什么才是法律上的“拒绝交还”？

　　通常情况下，拾得遗忘物由于失主不明，行为人无法交还，交还的义务产生于权利人发现并请求返还之时。但本案不同之处在于，梁系机场员工，机场相关制度对其具有法律上的约束力。《深圳机场旅客遗失物品的管理规定》第2条规定：“凡捡拾到旅客遗失物品原则上必须在当天（最迟不晚于次日9时）由捡拾物品的本人或单位相关负责人交候机楼失物招领处。”据此，梁在拾到并发现是黄金首饰之时，当时就负有向机场交还的义务。这种义务应当在梁可以履行义务之时履行。所谓“最迟不晚于次日9时”应当指发生特殊情况，无法当天上缴。由于事发当天并无特殊情形存在，梁的行为显然违背了机场规定，未履行返还的义务。

　　梁未依制度规定，将物品带回家，是否构成“拒绝返还”？这涉及法理上对“拒绝”的认定，存在解释空间。狭义的理解是，在权利人提出返还请求时，拒绝返还。广义的理解是，在产生返还义务时，拒绝履行义务。“拒绝”不仅包括口头明示拒绝，也包括通过行为拒绝。表现形式多种多样，如谎称“没有”，或将遗忘物消费……个人以为，无论从狭义角度还是广义角度，梁的行为皆构成“拒绝返还”。深圳机场的规定，普适于机场所有工作人员。其实际含义应被理解为，机场要求所有员工在拾得遗忘物时，尽快返还。一旦发生相关事实，机场无须为此单独提出返还请求。即机场已通过规章的形式，向所有工作人员提出概括性要求：一旦发生此类事件，请予立即返还。梁明知此规定而仍将物品带回家，此系以行为表现出来的“拒绝返还”。

　　梁将物品带出机场，即构成法律上的拒绝返还。警方找上门后，是否存在二十分钟后才返还的事实，不影响行为之定性。梁的行为构成侵占罪应无争议。

　　需要补充说明的是，刑法理论界有人认为，特定关系人将他人遗忘物占为已有，构成盗窃罪而非侵占罪。例如银行工作人员将客户遗忘的金钱占为已有，构成盗窃而非侵占。法理所以如此，是为了维护一定的社会秩序，对特定关系人科以严格的义务，以禁止此类行为发生。若采此种学说，梁丽作为机场的特定关系人，在明知应当返还而拒不返还的行为，构成盗窃罪。

　　结论：梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪。在法律和法理不明之时，警方有选择权。深圳警方选择以盗窃立案，法理上并无不妥。最终如何定罪，依法官之衡量。

　　　　五、不知物品的价值，是否影响定罪？

　　网上有议论说，梁在拾得物品时，不知道其价值“三百万”，如果以物品的实际价值定罪量刑，不合法理。深圳律师蔡华认为在这个问题上，本案类似于北京的天价葡萄案。

　　天价葡萄案是这样的：几个馋嘴的民工翻入一个果园，偷了一麻袋葡萄。通常这算不得犯罪，因为一麻袋的葡萄一般就值几百元。但案涉葡萄是中国农科院的科学家培植的新品种。他们花费了数年的心血，投入了几十万元。由于一小部分葡萄丢失，使得他们培育新品种的基因链断裂，前功尽弃！据说，这些新品种如果成功地推向市场，市场利润至少以千万计。民工被捕了。媒体报道说，民工偷食了“天价的葡萄”。同情民工的人说，民工不构成犯罪，因为这种葡萄太异常了，常人不可能预测到这是“天价葡萄”，是犯罪。

　　就“天价葡萄案”，我曾发表文章说：分析法律问题的一个方法的“类推”。如果你想知晓某一“理由”是否成立，可将这一“理由”放到类似的事件中进行测试。我们来测试一下。一个小偷偷了砖头瓦片，结果发现是秦砖汉瓦！一个小偷顺手牵羊，拿走一张纸，后来发现是齐白石的画！……他们不构成犯罪吗？一个小偷在偷窃时，须明知被盗物品的价值吗？小偷可以“不知”为由，将自己洗刷清白吗？如果“不知”可以成为抗辩的理由，有多少小偷需要昭雪！

　　“天价葡萄案”后来因为警方无法证明葡萄到底价值多少，不了了之。但案件揭示出的法理是，法律在对犯罪分子进行定罪量刑时，通常不以本人是否“清楚”为依据，而以客观实际后果为准绳。仅在特别情形下，“误认”会影响到定罪量刑。日本曾发生一起案例，法律禁止猎杀某种动物，但该种动物在某地一直被以与法律完全不同的名字称呼。村民以为此种动物不在法律禁止这列，而实际上法律禁止猎杀。村民是否构成犯罪，引发极大争议。法院最终判定无罪。                  

　　本案与天价葡萄案并不类似。梁丽在明知可能是黄金的情况下，仍然将其占为已有，不属于特别情形，最多属于“认识不清”。警方依物品实际价值指控，与法相合。

　　　　结语：同情弱者，但更要保护秩序

　　中山大学法学院教授鲁英发表意见说：我从这个案子里看到了道德缺失的问题，看到了制度缺陷的问题，唯独没有看到刑事犯罪的问题。对梁丽应该仅做轻微的行政处罚就可以了……从民法角度来说，梁丽的行为属于贪小便宜，并有不当得利，这些应该是由失主来进行起诉的，不属于刑法范畴。对梁丽作轻微的行政处罚足矣。

　　鲁教授从本案中看到道德缺失，我也看到了；至于制度缺陷我没看到；鲁教授没看到本案有刑事犯罪，我自信他大意了。从鲁教授的言论和网民的评论中，我可以感受到社会对弱势群体的同情。但同情弱势群体，不能以损害正当的社会秩序为代价。假如此类案件如鲁教授所言，定性为民事纠纷，梁丽仅负有民事上的返还义务。被害人首先需要自己寻找被告，再自已取证，再到法院诉讼。如果被害人不是深圳本地人，而是北京人或者外国人，她要不断往返两市或两国之间。如果损害的不是三百万，而是几千或几万，我相信许多人会知难而退。我更相信，机场的某些工作人员如果知道在机场“拾得”物品，法律上仅有返还的义务，有人将会贼心频起。他们的兴趣将不是提供良好的服务，而是发现“遗失或遗弃的物品”。乘客们将会发现，稍微离开自己的物品一段距离和时间，物品就被认为“遗失或遗弃”，并进而转移到厕所。其结果是，乘客们将会变成弱势群体，一旦进入机场，必须目光炯炯。

　　鲁教授提出，本案可以进行行政处罚。这说明鲁教授也认为梁丽的行为损害了公共秩序。但损害公共秩序情节严重的行为，不就是犯罪吗？为什么看不到本案中有犯罪呢？需要声明的是，我不是重刑主义者，我反对的是无原则地纵容恶行。

　　结论：一、本案构成侵占罪，依法应由受害人自诉而非公诉。受害人不诉的，国家不予公诉。二、本案也可能构成盗窃罪，具体由法官衡量。但考虑全案情况，即使成立盗窃罪，也可减轻处罚。

何兵

　　杭州市人大制定《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》，网上恶评如潮，但杭州市人大岿然不动。关于《条例》的非法性，本人另有专文发表。现就网络热议的富家子弟“飙车”案中，杭州市交警部门的信息发布行为，有问题请教杭州市有关部门。

　　《条例》第23条规定：“任何单位或者个人不得利用计算机信息网络制作、发布、传播含有下列内容的信息：（三）损害国家荣誉和利益的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的（七）鼓动公众恶意评论他人、公开发布他人隐私或者通过暗示、影射等方式对他人进行人身攻击的；”     既然条例称“任何单位或个人”不得利用网络发布不良信息，那么当然包括杭州市交警。杭州市公安局新闻发言人称：“在事故调查初始阶段，交警部门在向公众通报事故情况时，引述肇事者和同伴关于车速‘70码’的说法是不严谨、不妥当的。” 这位发言人并表示，对由此造成的误解感到歉意。

　　从法律上来说，交警发布不良信息，“感到歉意”就成了吗？杭州市公安局将交警的信息发布行为，定性为“不严谨、不妥当的”行为。其实依据《条例》，该信息发布至少涉嫌触犯以下条款：

　　一、损害国家荣誉和利益。按照杭州市人大的理解，国家是有荣誉的。杭州交警发布虚假信息，肯定损害了杭州市政府的荣誉。现在请杭州市有关部门解释，杭州交警的行为，是否属于“损害国家荣誉和利益”的行为？

　　二、散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的。根据依法行政的基本要求，行政机关作出事实判断，必须进行调查，并且要有证据。杭州交警在没有检测的情况下，向社会发布车速为“70码”的信息。这一信息在网上引起人们对杭州市政府极度不满，形成公愤，显然在破坏社会稳定。那么，交警在未按法定程序进行调查之前，就断定车速为“70码”并向社会发布，此行为是否属于“散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定”？

　　三、鼓动公众恶意评论他人。由于交警部门发布不良信息，致使公众对于肇事者和政府产生极度的愤慨，并由此在网络上对政府和肇事者进行恶评。杭州交警的行为，是否属于“鼓动公众恶意评他人”？

　　《条例》第41条规定，单位或者个人违反本条例第23条，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收其违法所得；对单位可并处以一千元以上一万五千元以下的罚款，对个人可并处以五百元以上五千元以下的罚款；情节严重的给予六个月以内停业整顿、停机联网的处罚。

　　有趣的问题浮出水面：假如杭州交警的行为违反《条例》第23条规定，杭州市公安局是否应对杭州市交警处以罚款？或者责令停业整顿、停机？

　　我知道，杭州市交警可能辩解是：我们的信息没有通过互联网发布，不适用此条；我们的信息仅属于不良信息，不属于造谣……。但我相信，只要《条例》生效，杭州市公安部门或者其它政府部门，甚至杭州市政府，总有一天要干出触犯《条例》事来。届时杭州市人大和政府将如何应对公众？现在请君入瓮!

何兵

　　为了加强对举报人的保护，以彰显反腐决心，动员人民群众积极参与举报职务犯罪，最高检察院新近修订了《人民检察院举报工作规定》。鉴于过去保密工作失误较多，导致举报人屡受打击报复，修订后的规定51条要求:“各级人民检察院应当采取下列保密措施:(一)举报线索由专人录入专用计算机，加密码严格管理，未经授权或者批准，其他工作人员不得查看。(二)举报材料不得随意摆放，无关人员不得随意进入举报线索处理场所。(三)向检察长报送举报线索时，应当用机要袋密封，并填写机要编号，由检察长亲自拆封。”

　　如此一来，举报保密颇有谍报与反谍报的意味了。

　　谍报向以神秘著称，公众所知甚少。但近来热播的电视连续剧《潜伏》，或能给出许多启示。剧情的大意是，国民党军统特务余则成因为看破国民党政权腐败的一面，被中共地下党成功策反，成了地下战线的一名尖兵。他利用军统天津站副站长的身份，刺探绝密情况，清除军统骨干……他之所以屡创奇迹，除了他本人胆大心细、机智多谋而外，军统天津站站长吴敬中对他的暗中保护，无疑起了决定性作用。

　　其实对于吴敬中来说，余则成早就暴露了。那他为什么不清理余则成？他是这样想的:自己年事已高，没有任何前途可言了。按照夫人的话说，“戴笠干到死，也不过是一个陆军中将，还是追授的”。什么是靠得住的呢？是美元，是金条。所以他最应该做的，就是收敛钱财，然后带着钱财全身而退。他要实现这个心愿，就需要帮手。这个帮手应该是谁呢？死心塌地效忠党国的军统干材李涯么？绝对不行。李涯与余则成一样，是有着自己信仰，并且可以为之付出一切、奋斗终生的。他们二者唯一不同的就是立场。而且李涯“为人坦荡”，“我可以接受任何人的监视”，这样的人是不会帮助他吴敬中做那些敲诈、私藏等有损“党国”利益的事情的。陆桥山呢？也不行。这个人太自私，而且在上层有关系，这样的事情如果传到南京去，他吴敬中就得吃不了兜着走。还剩下谁了呢？只能是弟子余则成。此人没有背景，唯一的靠山就是吴。而且性格内敛，为人低调，做事精细，显然是帮助他吴敬中完成“敛财-退出”这个计划的最佳人选。至于余则成是不是共产党，那无关紧要。重要的是，这个学生懂得“效忠党国，首先是效忠长官”，他也不会到南京去说什么来坏吴的事情。

　　从共产党的角度，余则成无疑是人民英雄，为了理想不惜牺牲一切。但如果从国民党政权的角度，此人乃心腹大患。就军统自身的保密工作而言，制度无疑是精密的。严格的内查制度，绝密信息由首长自己掌握……但所有这一切，都因为余则成的存在归于虚设。

　　对于保护举报人，其实我们早有制度规定，但往往形同虚设。此次修订相关规定，自有许多合理之处，反映了执政党直面现实的勇气。细节的完善当然重要，但如果能制度化地清理吴敬中们以及产生吴敬中的土壤，细节的完善即显示出重大意义。

许身健

　　近年来，有些学者推崇法袍、法槌及法庭假发等物，赞誉它们是正义的行头，法院系统以国际接轨之理由推出法袍，律师界也提倡律师穿律师袍出庭。那么，这些东西真是国际惯例吗，是否真是必须呢？

　　据报道，英国首席大法官办公室1月7日发布文告称，法官和律师顶着一头卷毛假发上法庭的造型过于古老，因此正考虑将其淘汰，几个世纪以来英国司法体系的这一象征符号，可能将被宣判“死刑”。（《民主与法制时报》1月21日报道）众所周知，假发套是英国司法系统的象征符号，法官和律师在法庭上戴假发套是法庭最具特色的传统，身为律师的英国第一夫人切丽也戴自己的假发套。在一些受英国司法制度影响深远的前英国殖民地，人们也可以看到这种大不列颠法律文化的烙印。因为旧时代的欧洲贵族流行戴假发，假发在人们心目中不仅是一种装饰，也是权威的象征。后来，英国法官也就用戴假发来显示其权力和威严，并一直沿用到现在。假发套的拥趸们说，假发套既是一种历史传统,也是一种荣誉。 

　　其实，从历史上看，国外并非众口一词主张假发套、法袍这些所谓正义的行头。就拿长袍来说，在旧时的欧洲，穿长袍的除了法官之外，还有学者及神职人员。法国教授一直享尽了身着锦衣的尊荣，在授课时他们穿镶红边的黑袍，而在进行博士资格考试时，身穿黑里红袍。在1951年之前，法国教师在进入教室之前，需有专门人员引导，此人负责命令全体学生起立迎候。 而在今天，教授不能再凭袍子唬人了，也不能享有在进入教室时有专人为其喝道的特权。课堂上的教师早已回归传道、授业、解惑的应有角色，学生有不同意见可以提问、质疑，老师也不会感到师道尊严受到冒犯而勃然大怒，有时老师反倒会恭维学生：“阁下提了个好问题。”师道尊严可不是表现在穿不穿袍子上。当然，在毕业典礼上，师生要穿上不同的袍子，毕业典礼是人生大事，马虎不得，大家要把这出戏唱好。可要是天天唱戏，累不累呀！今天的神职人员也只是在有限场合穿上祭服。只有法官一直到今天还顽固地坚持在法庭上穿法袍，宛如天天在演戏一样。英国法学家边沁支持法官穿法袍，他把法庭比喻为司法剧场，在法庭上进行的司法活动就是一幕幕司法剧，法官、书记员、当事人及其他诉讼参与人是司法剧的演员。各种服饰“不是为了赢得尊敬的道具，而是区别身份的手段……表明他们在剧中所起的作用不同，以特殊的服饰加以区别。”可见，边沁把庭审看成了戏曲活动，法袍、假发都是演戏所需的行头，就像中国传统戏曲中色彩斑斓的行头，观众可以凭此区分角色。不过，边沁不认同法官穿黑袍，因为黑色令人感到阴森可怖，无法使人产生亲近感。边沁建议法官改穿茶色法袍，这倒是颇有创意，但是要使人亲近，穿那劳什子干吗？几百年来，有许多有识之士主张法官脱掉法袍。思想家帕斯卡认为从法袍到各种使法庭显得庄严的东西都是用来糊弄人的，“如果法官代表着真正的正义，他们就不必如此。”英国作家拉伯雷嘲笑法官穿法袍是“穿皮袍的猫”，大有中国成语“沐猴而冠”之意。俄国大文豪托尔斯泰在《复活》中假借主人公聂赫留朵夫之口说：“要知道，这样的弄虚作假要耗费多少极其紧张的精力啊。” 聂赫留朵夫进而想到俄国有无数人凭借在法庭上演的谁也不需要的戏剧而在领取薪金。

　　据报道，2003年，英国最高法院批准进行主题为“法庭工作服”的调查，在接受访问的1571名法官和506名律师中，有60%的人赞成改革传统的法庭制服，至少应该首先将法官和律师佩戴的这种源于18世纪的假发套取消。最高法院大法官说：“这些年社会进步了，我相信对法庭着装有必要进行一次新的、适当的改革。让那些出庭的非专业人士感觉到舒适。”很多英国人也认为法官的假发、长袍不合时宜，这样的“道具”早就应该寿终正寝了。黑色长袍是1714年为了悼念圣安妮女王驾崩而穿的丧服，黑色长袍因之沿用至今，但是，眼下看黑色显然是不合时宜了。许多证人、被害人、甚至被告都觉得假发套和黑长袍对他们有胁迫作用。媒体已经公布了未来法官和律师出庭服装的照片。高等法庭法官和巡回法官的服装略微进行了修改，头上的假发已经取消，地方法官甚至可以穿深色西服出庭。英国法律协会主席说：“让出庭的人不要感觉到胁迫和疏离，这很重要。所以我们有必要废除假发套。”多数人认为假发套是“陈旧的、令人恐惧的和多余的”。“对普通人来说,这些穿着怪异服装和戴着假发套的人简直让人无法理解,他们就像是一群怪物。” 在社会日益进步的今天,在庄严的法庭上,还墨守成规,戴着没有任何实用价值的假发套,跟在戏台上演戏能有多大区别。您看，国外观众对这出戏早就倒了胃口，为何还要求法官们卖力地身穿行头唱下去呢？要是乞灵于那些劳什子来唬人，那可真是本末倒置了。

（原载《检察日报》2007年2月14日）

蓟门决策

　　投资，消费，进出口俗称拉动经济的三驾马车。我国为贸易出口型国家，受国际金融危机影响，近年来强劲的出口创汇势头受阻，为保障社会经济的平稳运行，政府陆续推出的各项刺激性投资已经进入市场。国家投资救市只能解燃眉之急，而如何拉动消费，扩大内需才是为经济发展注入后续力量的长远之计。在产能过剩的背景下，一些关于鼓励社会投资、调动居民消费的政策纷纷出台，其中由商务部、财政部等部门联合推出的“家电下乡”政策，则被视为是能够扩大内需、改善民生的双赢之举。

　　　　一、“家电下乡”

　　根据商务部2007年《家电下乡试点工作实施方案》中所作出的说明，实施家电下乡政策，旨在“顺应农民消费升级的新趋势，运用财政、贸易政策，引导和组织工商联手，开发、生产适合农村消费特点、性能可靠、质量保证、物美价廉的家电产品，并提供满足农民需求的流通和售后服务；对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例的财政补贴，以激活农民购买能力，扩大农村消费，促进内需和外需协调发展”。具体的操作过程，就是政府以公开招标的形式，确定下乡家电的品牌、类型与最高价格；农民在购买时需持有效身份证件，购买后再持购买产品的发票及身份证件等材料到户口所在地财政部门申报13%的补贴款。自2007年11月家电下乡政策实施以来，已由最初在山东、河南和四川三省试行，发展到今年2月1日起面向全国推广，下乡家电的品种与类型也不断增加，实施时间暂定4年。在这一过程中，国家财政补贴总计将投入104亿元人民币，预期拉动9200亿元农村消费市场。

　　家电下乡政策推行至今，确实在缓解家电行业困境方面发挥了一定作用。但随着政策的深入实施，许多问题也逐渐暴露。总的来说，家电下乡政策实施后反馈的负面意见多集中家电产品的生产、销售和补贴环节。生产方面，部分生产企业为了中标夸大宣传产品质量及相关售后服务，但在中标后又不严格履行投标中的承诺，将不符合中标产品质量和功能要求的产品卖给农村消费者，甚至有部分商家以家电下乡为契机将残次商品、翻新旧货投入农村市场。截至3月底，国家工商总局在全国共查获不合格和假冒伪劣家电3325台[1]。浙江宁波、台州等地工商部门去年底相继查获生产销售翻新电视机，其中仅象山工商部门在检查中就一次查获翻新电视机69台。重庆市工商局近期也查获5起借家电下乡之名销售翻新电视机的案件[2]；销售方面，部分不良企业借中标之机提高产品售价；流通企业也在家电下乡产品上做文章：私扣补贴卡、揭掉下乡标志提售价、假冒中标产品搞促销等等不一而足，趁家电下乡之机谋取利润；补贴方面，家电补贴款报销程序复杂，部分地方补贴款不能及时到位，以及全国补贴标准过于统一等问题，极大地影响着农村消费者的热情。而最近出台的《家电下乡操作细则》，是否能有效简化补贴环节的繁复程序，真正解决农民期待的现实问题，依然有待于实践来给出答案。

　　另据媒体报道，在四川，自启动第二轮家电下乡以来，一个月产品的销量仅为3.4万多台（件），比上月下降了63%，不足去年月平均销量的40%[3]；在重庆市开县，全县彩电、冰箱、洗衣机等家电的销量只略增10%左右，和政府、经销商预期的行情相差甚远[4]；在厦门，家电下乡产品一个月仅卖出百余台[5]；在广东、福建等一些发达沿海地区，下乡家电产品基本乏人问津……[6]，为什么会出现农民对于家电下乡政策不买账的情况？农民究竟有多大的购买能力和消费愿望呢？以对四川和云南农村的抽样调查为例，在山区农村，有53％的农村居民不知道国家现行的家电下乡政策，知道此项政策的农民中有很大部分对此并不关注；经济条件较好的农民认为会在适当的时候再更新家里的电器，经济条件较差的农民大多表示目前没有能力也不打算购置家电。六成以上所调查的农村居民中有两个孩子在上学，家庭负担较重；再加上农村电费较高，购买家电等同于消费奢侈品[7]。同时，在西部广大农村，由于常年被落后和贫困所困扰，当地的生活基础设施极不完善，电网脆弱老化、自来水饮用比例很低、有线电视接收装置尚未普及等现象极其常见，这些因素都直接限制了家电产品在农村的使用。由此可见，不同经济发展水平地区对家电产品的需求程度不同，而家电下乡政策却影响了商品与价格随市场进行灵活调整的功能，下乡家电产品品种、类型单一。有购买能力的农民无法买到中意的产品，没有购买能力的农民更不会盲目消费，造成家电下乡经常遇冷的局面。商务部近日也承认：“从目前来看，家电下乡工作虽然取得了很大成绩，但是离国家的要求，还有一定的差距[8]。”

　　　　二、家电下乡政策的困境

　　一项看似简单易行的政策，在实施过程中却频频受阻，政策设置里的招标环节是问题产生的症结所在。首先，生产下乡家电产品的企业与负责家电产品销售的企业，都是由政府部门通过招标程序确定的。招标环节人为地为进入农村市场的家电企业设置了门槛，无形中赋予了某些政府官员极大地权力，而这些权力直接与生产厂家的利益挂钩，滋生腐败、暗取灰色收入也就在所难免。近年来，各种关于违规招标的新闻屡见报端，违规现象涉及社会生产和居民生活的方方面面，严重影响着政府机关在公众心目当中的形象。社会信任既已缺失，加之家电下乡企业的招标过程并不公开透明，中标企业中甚至包括个别近年来效益连续下滑且濒临破产的企业，招标环节受到各界的质疑便不足为奇。其次，政府通过招标的方式确定下乡家电的品牌、类型和价格，既无视消费者的知情权，也限制了消费者的选择权。从法学的角度来说，这种政策为农民提供了一种只能选择有无、而不能选择好坏的机制，在政策的实施中，农民只能被动接受，而真正受惠的人数却很少。最后，家电下乡企业竞标的门槛较高，“家电下乡管理信息系统”中公示的中标企业，多为该产品生产领域的龙头企业或者大型企业，中小企业根本没有资格参与竞争。而通过招标渠道“中标”的企业，则在无形中获得了政府“特批”的政策优势和价格优势，不仅能够打响企业的知名度，还能够顺利进入三级、四级消费市场，用更少的成本占据更大份额的农村市场。由于农村市场信息闭塞、交通落后，家电下乡仅限于几家中标企业的做法无异于一种变相垄断。实际上，最新展开的一轮家电招标竞赛并没有改变几家大型企业独揽大局的情况，最大的赢家依然是海尔、海信(科龙)、TCL、美的(小天鹅、荣事达)、长虹(美菱)等国内的家电巨头，其中，海尔、美的、海信、TCL等企业中标的产品数量都在70款以上[9]。招标环节对市场运行规则的破坏，不仅使中小家电企业丧失了公平竞争、优胜劣汰的环境，还会间接造成中小企业破产、大量职工失业等一系列社会问题。

　　家电下乡政策实施至今，招标部分受到指责的声音最多，但却始终未见调整，近日新出台的《家电下乡操作细则》中，对政策的招标环节也没有进行改动。根据我国《反不正当竞争法》中第七条：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”， 家电下乡政策的招标与限价行为，明显具备了以上“限定”、“指定”和“限制”的意味，客观上妨碍了市场经济秩序的正常运行，干扰了危机环境对中国家电行业进行洗牌，推迟了家电业的结构调整和技术革新，使中标企业可以通过“家电下乡”消化部分过剩产能，放慢改革步伐；未中标企业则不得不在金融危机和行业挤压下苦苦挣扎，失去发展壮大的可能；整个家电行业更是在长远上错失了全面调整、破旧立新的机会。同时，由于中标企业变相垄断了农村市场，政策实施又缺乏有力的法律监管，一些问题产品与劣质服务也随之下乡，农村消费者经常对产品的质量、价格及服务产生意见。所以，家电下乡政策采取招标的做法，也违背了《消费者权益保护法》、《行政许可法》、《反垄断法》等有关法律的宗旨，侵犯了部分消费者的合法权益。

　　事实上，家电下乡政策是金融危机环境下一项典型的短期经济政策，其出发点是将家电产品以优惠的价格推向农村，希望通过财政补贴来调动农民的消费积极性，从而化解家电企业产能过剩、内销无门的困境。政策自企业招标始，至产品销售终，始终充斥着为中标家电企业促销的色彩，却忽视了听取农民意见、尊重农村民生这些基本因素，没有真正站在农民消费者的立场上对政策进行论证。所以，与其说家电下乡是提高农村居民生活水平的“惠农”政策，不如说它实际上是帮助家电制造业扩大农村消费市场的“惠企”政策。2009年《中国农村经济绿皮书》指出，目前中国农村居民生活消费水平落后城镇居民至少十年；另据国家统计局公布的数据，2008年中国城镇居民人均可支配收入为15781元，同期农村居民人均纯收入为仅4761元，城镇居民人均生活消费支出为11243元，农村居民人均生活消费支出则为3661元，城乡居民生活差距进一步扩大。在农村生活现状缺乏改善、农民实际消费能力有限的情况下，对家电下乡政策赋予过多的道德意义，将帮助家电行业的举动上升为政府 “支农惠农” 的行为，无疑会伤害到农民的感情，降低农民对政府的信任程度。

　　　　三、“家电下乡”不如“券下乡”

　　要保护农民的消费积极性，实施真正意义上的惠农政策，就要改革现有的家电下乡政策，改革的关键在于明确到底家电下乡是采用招标方式，还是采用发放家电消费券或普惠消费券的方式。相对比而言，与其劳民费力，经由中间环节一道道地落实“下乡”政策，还要面对随时可能产生的矛盾和问题，不如还农民以基本的公平与尊重，将惠农政策做到实处，直接将财政补贴兑换为家电消费券或普惠消费券发放给农民。如果试图刺激家电行业发展，可以集中一段时期发放家电消费券下乡；如果旨在惠农利农、改善农民生活，可以发行普惠消费券给农民。让农民自己决定要不要买、要买什么、何时购买，这才是当前增加农民收入、改善农村民生最迫切和最实际的需要。

　　发放消费券的提议并非空穴来风。金融危机环境下，各国已经开始纷纷着手制定有关消费券的计划，希望藉此来为经济注入活力，但也有学者借日本十年前的实践提出不同看法，认为经济低迷时期发放消费券，人们只会用来购买一些生活必须品，而将替换出的钱存入银行，使得流入消费领域的资金并没有增加，拉动内需意义不大。实际的情况是，消费券是具有一定加乘效应的经济刺激手段，会促使有购买欲望的消费者积极行动，而对于本身没有购买欲望的消费者来说则收效甚微。日本居民的生活水准远高于我国广大低收入人群和农村居民，也就是说其对生活的需求基本已得到满足，可供刺激的短期消费有限，我国的情况则与日本不同，农村居民对生活还有太多需求，却由于经济能力的限制而得不到满足，发行消费券对于广大有消费欲望的农民来说正是缓解经济压力、满足民生需要的有效手段。以消费券在各个我国地区使用的情况看， 2009年初，台湾大规模发行民生消费券，政府给老百姓让利800多亿台币，成功拉动经济增长1个百分点；之后成都、杭州、南京、湖南、四川、山东、陕西等地也相继派发购物券、旅游券等形式的消费券，对拉动消费起到了一定积极作用。以杭州为例，2009年初，杭州面向特殊群体发放1亿元消费券，并规定购买指定商品可增值5%，购买服务消费可增值20%，其中杭产家电企业为吸引消费，优惠幅度高达18%。截至2月初，各商业销售网点回收的消费券超过了5000万元，在财政部门已经兑换了2500万元。与去年同期相比，杭产家电企业销售增长均在50%以上，部分杭产家电甚至卖断货，有企业原本计划6月份才投入使用的生产线现在提前启用[10]。杭州推广消费券的做法近期得到了商务部的肯定：“以杭州为例，据统计，消费券对商贸行业拉动效应为2.06倍”[11]。由此可见，即使在经济低迷的环境下，我国消费者对于这种福利性质的消费券也是非常欢迎的，且消费券对于扩大内需的确有所成效。

　　消费券是使用简单、覆盖面广，短时期内刺激消费的最佳途径。具体到家电下乡政策来说，消费券在操作时有以下可取之处：第一，消费券是没有使用范围限制的“自由”消费。家电下乡政策的招标环节针对性很强，农民无法自由购买喜爱的家电产品，只能在中标企业和中标产品中进行选择。发行家电消费券，有助于还给农村市场一个自由的竞争环境。家电企业为争夺消费者，会通过各种方式在不同层次的市场展开竞争，农民消费者可以因此获得更加优惠的价格和更多选择的产品，这比限定产品与规定价格更能够体现以人为本的发展思路。农民在购买家电产品时可以自由选择喜爱的家电产品，淘汰质量与服务落后的产品。第二，消费券是没有使用者限制的“平等”消费。国家投入大笔资金来推行家电下乡政策，政策成本昂贵，但只有部分购买了家电产品的农民才可以得到所谓的惠农补贴，大部分没有购买家电产品，或不知道此项政策的农民得不到丁点好处。从平等的角度出发，发行家电消费券不仅比推行政策要省时省力，杜绝各种资源浪费，更重要的是对农民实行了一视同仁的补贴，与农民是否购买政府指定的产品没有关系，要不要消费则交由农民自己来决定。第三，消费券是防止滋生腐败的“透明”消费。家电消费券发至农民手中，农民便可以自由选择所需的商品，无论是大型企业还是中小企业，其产品都必须在接受市场的考验，获得消费者的认可后方能立足。在这个前提下，各个企业所要争夺的便不是一项项所谓的“中标企业”称号，而是各个消费阶层的消费者。如此一来，诟病颇多的政策招标环节也就自然地失去了原有的权威色彩，有利于防止腐败的滋长。

　　发行消费领域内通用的普惠消费券，则可以给予农民更为广阔的消费权利和选择空间。此类消费券的发行目的，就是通过国家补贴来增加农民收入、进而促进农民消费，这样既能刺激各行各业将生产和竞争的目标转移到农村市场上来，保证各个产业在农村市场中的自由发展，还能解民生所需，缓民生所急，一举两得。需要满足基本生活要求的农民可以用普惠消费券来购买必需品，需要提高生活质量的农民可以用它来购买家电或其它产品，做到真正没有限制的补贴和消费，这是最符合当前农民实际要求的惠农措施。

　　值得一提的是，消费券是实现经济政策的工具，作为货币的替代品它只能产生一次性的短期效应，没有后续的投资和资金，也无法形成消费循环，可以短时刺激经济回升却无法长期保障经济增长，是一种不能从根本上解决经济问题的特殊手段。同时，政府在发行消费券时要详细制定消费券的使用说明，明确消费券的使用目标和对象，避免消费券的发放行为变质。

　　总之，目前的家电下乡政策是一项旨在救助家电业的“惠企”政策，其招标环节干扰了市场经济的正常运行，既不利于整体家电行业的竞争和发展，也忽视了农民的知情权与选择权，无益于农村的民生问题。鉴于此，若要让农民受惠，可以直接给农民发放家电消费券或普惠消费券。无论政策发放何种消费券，根本目的还是要借此增加农民收入，只有农民收入提高，才称得上是真正拉动内需、改善民生的“惠农”政策。

　　　　四、决策建议

　　1、家电下乡政策的实质，是政府拯救家电企业的一项应急措施，不宜在惠农的名义下实施，以免造成农民对政府的失望和不满。

　　2、“家电下乡”过程中限定只对中标企业家电进行补贴的行为，违背《反垄断法》、《行政许可法》、《消费者权益保护法》等多项法律的宗旨，不利于中小企业的生存和发展，而正是中小企业解决了大量的劳动力就业。建议政府补贴应向所有合法进入市场的家电开放。

　　3、如果“家电下乡”政策旨在拯救家电行业，建议采用给农民发放“家电消费券”的形式进行，从而使拯救政策惠及“家电行业”而不是中标企业。

　　4、从启动农村市场、拉动整体消费、真正惠及农民的角度，建议政府研究并采用发放通用的“消费券”。

[1]　袁国礼，3325台问题“下乡家电”被查获[N]，京华时报，2009-04-13
[2]　武在平，如何保证家电下乡不走样[N]，中国经济周刊，2009-04-13
[3]　叶建平， 四川第二轮“家电下乡”缘何再陷困境？[N]，经济参考报  2009-01-14
[4]　家电下乡在重庆受阻[N]，2009-03-15，http://news.sohu.com/20090314/n262796250_1.shtml
[5]　高金环，“家电下乡”为何厦门遇冷[N]，东南快报，2009-03-17
[6]　程辛，“家电下乡”东莞遇冷[N]，南方日报，2009-03-06
　　 刘辉龙等，家电下乡产品档次低补贴难东莞不买账[N]，南方都市报，2009-04-14
[7]　植凤寅，理性扩大农村消费[J]，中国金融，2009（06）
[8]  张军，家电下乡：地方政府的一场形象攻坚战[N]，21世纪经济报道，2009-04-14
[9]  郎朗，122家企业中标家电下乡[N]，21世纪经济报道，2009-01-02
[10]　柳建云，杭州拟将领导1成工资转成消费券发放[N]，广州日报，2009-02-11
[11]　刘华，杭州将再发10亿元消费券[N]，21世纪经济报道，2009-02-19