（电影《十二怒汉》，讲述陪审团的感人故事。）

（电影中案件的当事人——让普京落泪的男孩儿。）

何兵

　　　　一、司法的沉疴

　　中国司法的沉疴在于审判不能独立，司法受制于官僚集团、资本集团以及形形色色的强势群体。他们对司法施出有影或无影神掌。部分法官臣服于权力，放弃了抵制，与利益团体相互搀扶，惺惺相惜，与人民渐行渐远。这样的判断已成学界共识。我以为，司法混乱只是表象，其症结却在于法官的非职业化与司法的非民主化。对此判断，学界是非跌宕，一波颇值观注的讨论正在涌动。

　　北大法学院的贺卫方教授提出，司法改革不能走回头路。他固持的意见是，中国的司法改革应走司法职业化路线，以此实现司法独立。此说学界颇有拥趸，

　　奈何现实政治强力抵制，九曲心事付东流。北大法学院张千帆教授认为“司法大众化是个伪命题”。我深深地以为，贺卫方教授错了。至于张千帆教授的文章，我无法评论。原因在于，他文章的前半部似乎在说，中国的司法不存在民主性过度，根本上不存在民主性。但他的文章题目以及后半部，又确乎反对司法民主化。鉴于司法改革的路线决定司法改革的命运，我愿费墨细述，求教于诸公。我的全部立场是：中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进，而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。

　　　　二、若干常识性错误

　　若干常识性错误正在误导司法改革的路线。错误主要在于：

　　一、民主应在政治领域而不是司法领域推进。张千帆教授对此有典型表述。他说：“我们也期望民意发挥越来越大的作用，但是大众需要积极参与的是决定社会价值选择的民主政治过程，而不是价值中立的司法过程。”张千帆的这句话存在两个误区：其一，司法的过程不存在价值选择；其二，司法不属于民主政治的一个环节。

　　就前者而言，司法价值中立向来只是一个导向而非现实，只要我们承认司法的过程存在着选择，就无法回避选择者受其价值观念甚至利害关系左右。虽然法律解释学试图用诸多学说来克服解释者的恣意，但在具体法律解释过程中，采信何种解释理论，选取何种法律方法，总是受解释者的价值观念所左右。那种绝对中立和客观的司法过程只是理论家的青春梦呓。我固执地以为，既然司法的过程无法回避价值选择，那么与法律解释同样重要的是法庭组织，即“谁来执行法律”。法官们将此形象地喻为“屁股决定立场”。既然“屁股决定立场”，我们应当慎思“让谁坐上法庭？”是职业法官？还是职业法官与普通人民同时入座？作为执业多年的律师，我的选择是后者。选择的理由是，如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。当人民与官僚产生争执时，他们时常被迫或自觉地站在官僚不是人民的立场上。

　　就第二个问题即司法是否属于民主政治的一个环节，我的回答是肯定的。有一个命题大家应当存在共识，即司法权与立法权、行政权一样，都属于国家政权。既然司法权属于国家政权，国家如何治理司法和司法如何治理社会，就属于政治。张千帆教授在他的文章中说：“在经典民主与法治理论中，司法当然是不可能大众化的。”我不知，他所言的经典民主与法治理论所指为何？我在托克维尔《论美国的民主》这一经典著作中，分明读到这样的字句：“把陪审制度只看做是一种司法制度，这是十分狭窄的看法……陪审制度首先是一种政治制度。”陪审制度属于司法制度之一部，既然陪审制属于政治制度，司法制度当然属于政治制度。陪审制让成千上万的普通大众参与日常司法，这难道不是司法民主化的一个明证？从司法权属于政权这一基本前提出发，我们自然可以导出政治民主化包括司法民主化。政治民主化必须落实到立法权、行政权和司法权的民主化，否则即成空中楼阁。拥护政治民主而反对司法民主，恰似叶公好龙。

　　二、法官职业化就是司法职业化。职业法官职业化我向无异议，但我无从知道，主张法官职业化的学者们是如何从“法官职业化”导出“司法职业化”这一论断？一字之差，谬以千里。职业法官作为活生生的个体的人，需要职业训练和职业经验，从而掌握职业技巧。但司法作为一个机构和过程，如何职业化？我谨希望批评者明察，当代社会，权力机关从业人员的职业化诉求不仅表现在司法领域，还同时表现在立法和行政领域。公务员法要求行政机关从业人员职业化，理论界一直在呼吁立法机关人民代表职业化。我们可否因为行政官员职业化的诉求，就反对行政民主化？我们可否因为人民代表职业化的诉求，就反对人大民主化吗？

　　三、司法专业性排斥司法民主性。司法民主化批判者们津津乐道的一个理由是，司法活动如此复杂，涉及专业术语的理解，法律要件的推演……，普通人民无法理解，枉论参与。此言的实质是，人民水平不行，无法参与司法。我以为，这是历史上多次被批判的司法神秘主义再一次抬头，是将司法的专业性无限拔高，从而为司法塑造神秘的外衣并进而造神——法官。为了造神，我们给法官们披上了法袍，但结局如何？——“法袍身在穿，我心还是那棵心！”我考察瑞典法庭时发现，法官、检察官和律师们全都便服上庭，国家不为他们配发任何服装，无论是法袍还是西装——正义与法袍无关。而瑞典司法的公正廉明又岂是我们能够望其项背的？

　　无论造神者的良苦用心为何，造神的最终结局都是蔑视“人”，具有反民主性，对此造神者自身和社会大众必须有清醒的认识和高度的警惕。我当然承认，司法有其专业性，专业术语和法律推理确非常人所能操持，这是职业法官们存在的理由，但不是职业法官们垄断司法权的理由。作为辩论，我想请教批评者们，这些复杂的法律是从天上掉下来的吗？法律不是议会里那些非专业人士表决出来的吗？当代社会，立法的重要性，立法的程序和实质复杂性远远胜于司法工作，我们可否因此要求人大代表必须法科毕业？在社会分工日益细密的今天，司法的专业性并非高高在上，一枝独秀，专业性还表现在行政和立法过程。这个国家不仅法官在执法，行政官员也在执法。如果专业性构成排斥司法民主的理由，则它同样构成排斥行政和立法民主的理由，最终使民主死无葬身之地。

　　我所最不能理解的是，无论大陆法系还是英美法系，普通人民都可以有效地参与所谓复杂的司法程序，为什么中国人民就不成？王候将相，宁有种乎？司法固然有其专业性，但比司法专业性更重要的是司法公正性。经验一再证明，没有人民参与，司法的公正性无法保障。反观近年来屡屡出现的司法丑闻，并非技术不足，而是良知不足和立场偏颇。正是基于这样的忧心，近年来我才苦口婆心地一再重述，中国的司法应当从法官职业化与司法民主化两方面同时推进。没有司法民主的制约，审判独立招致的是职业法官们的审判独裁。可惜学界还普遍地沉醉于司法职业化的清秋大梦，——痴人说梦到何时？

　　作为佐证，我请大家检阅《南方周末》2008年6月26日的一篇名为“斯洛伐克的法治怪象”的文章。这个只有538万人口的前社会主义国家，在1989年苏东剧变后，实行多党议会民主和多元化政治体制。但斯洛伐克的绝大多数法官还是来自于转型以前的旧制度。在司法独立后,法官们保留和发扬着一贯的工作方法和态度,尤其是那种复杂的内部关系网,形成了法官阶层紧紧抱成一团,同时与实权阶层和经济寡头们等社会精英联盟的局面。这篇文章完全佐证了我五年前的预言。这是偶合，还是事理？

　　四、司法独立性排斥司法民主化。司法需要独立，不能被民意所左右，这是反对司法民主化的另一重要理由。我需要在此明确地指出，司法独立从来就不是指司法完全独立于民意，一意孤行，重点在于司法独立于官僚。如果司法独立于民意，则世界各国的陪审制都是形式主义。陪审制之所以在世界范围内长盛不衰，就是让民意有秩序地融入司法。（按陪审制在英美等国，适用范围有所缩小，但在日本和俄罗斯等国又在复兴。个人认为，根本原因与一国的司法现状有关。陪审制与司法官僚化和司法腐败存在着此消彼长的关系。）司法民主化不是指司法的每一份判决都要迎合媒体上的民意，而是指司法应当通过制度安排，让民意有秩序地进入法院。视民意入法为洪水猛兽的人，既不解民主的真谛，也不解司法的真谛。

　　其次，国家权力独立运行的诉求，不限于司法领域，它同时还出现在行政领域。“依法行政”是法治国家的基本要求。它的内涵其实是行政官员应当依据法律独立做出判断，而不受政治左右。司法机关依法审判和行政机关依法行政的背后，都是依法独立判断。遗憾的是，行政独立性问题一直未被学界警觉。正是因为行政独立性不足，行政资源才一再被私人滥用，才一再上演警力滥用的丑闻。本人在瑞典访学时，他们的前司法部长（警察头目）亲口告诉我，我们警察完全独立办案，总理也不能要求我办什么案或不办什么案，他不能干涉具体警察业务。我们可以看出，虽然在行政机构内部，行政首长可以指挥手下官员，但对外，行政却是独立的，具体的行政业务必须独立于政治，但我们能说，因为行政业务独立，行政就不能民主化？

　　　　三、自由的明灯，宪法的车轮

　　为了佐证我并非痴人说梦，请允许我原文照引一些经典作家的经典论断。托克维尔在《论美国的民主》一书中告诉人们：

　　主持刑事审判的人，才真正是社会的主人。实行陪审制度，就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位。这实质上就是陪审制度把领导社会的权力置于人民或者一部分公民之手。

　　凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱，拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员。

　　因为陪审制首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻进，就要把陪审制度丢到九霄云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。

　　只用于刑事案件的陪审制度，必永远处于困境；而一旦把它用于民事案件，它就经得起时间的考验和顶得住人力的反抗……事实上拯救英国的自由的，正是民事陪审制度。

　　表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的法官强大有力。

　　英国丹宁勋爵在《法律的末来》一书中，向陪审制献上深情的赞美词。他说：

　　陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程。被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量”。

　　丹宁勋爵还援引了布莱克斯通1758年在牛津大学发表的赞美词：

　　由陪审团审判过去曾被认为而我相信以后也会被认为是英国法律的光荣……这是任何一个臣民都可以享有或期望享有的特权。除非他的12个邻居或与他地位平等的人一致同意，否则他的财产、自由，或人身不受侵犯。……只要这种保障仍然是神圣不可侵犯的，英国的自由就会继续存在。

　　丹宁勋爵的同事德夫林勋爵说：“由陪审团审判不仅是实现公正的手段，不仅是宪法的一个车轮，它还是象征自由永存的明灯。”

　　我们应否点亮自由的明灯？推动宪法的车轮？

　　　　四、司法民主化是个伪命题吗？

　　民主有多种形式，不能将民主简单地等同于代议制、普选制或政党轮替制。让成千上万的普通人民直接参与诉讼并实质性地左右法院的判决，是民主的有效形式，他的重要性一点也不亚于选举制和政党轮替制。研究英国司法史的学者告诉我们，正是千千万万的陪审员们推动了英国的司法独立，它是“有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量”。主张司法独立而反对司法民主，无异于南辕北辙。

　　民主是让人民当家作主。在立法领域，他主要表现为让人民选举代表进入立法机关，行使国家立法权。在司法领域，他主要表现为通过随机选择（或其它形式），让普通人民进入司法机关，行使国家司法权。民意代表选举制和陪审员随机选择制，都是“选民”的一种方式。民意代表的选举受选民价值观念左右，而随机式挑选陪审员的过程，却与价值无涉。这些通过价值无涉的程序被选定的陪审员们，并非没有价值观念，他们朴素的价值观念一定左右他们的司法行动。让普通人民进入立法程序当家作主，让普通人民进入司法程序当家作主，都是人民当家作主。两者只有形式不同，并无高低之分。让普通人民进入法院当家作主，是否属于民主？有人认为不是，但托克维尔认为是。他说得多明白啊——“应当把它看成是人民主权的一种形式”。如果有人接受这样的观点，那么司法民主就是一个可争议的话题，绝不是一个伪命题。

　　司法活动从理论上可以区分为司法审判活动和司法行政活动。前者性质上属于国家审判权的运用，后者涉及到司法行政管理权。司法民主应在司法审判和司法管理两个领域同时展开。人民陪审、审判公开属于审判民主的有效形式，此不再赘。司法行政民主是指司法日常行政管理活动中的民主。法院的日常行政管理活动主要依赖于法官进行，而不能由普通人民进行，但这不意味着此处无民主的空间。民主不仅包括社会民主，还包括权力机关内部的民主管理。行政机关内部不民主，就会形成行政长官一言堂。司法机关内部不民主，就会形成院长一言堂，并最终会伤害审判独立。中国法院所呈现的法官们唯院长马首是瞻，就是司法行政不民主的恶果。法院的院长可否由法官们票选或轮流坐庄？司法的绩效是由人民来评估，还是由法官们自己评估？法官任命过程中的提名，可否由法律职业人士与普通人民组成的委员会来决定？据我所知，美国联邦法官的提名，美国律师协会的联邦司法委员会，在职和退职的法官们都起到重要作用。这些显而易见事实和道理，这些司法管理中亟待解决的民主难题，为何许多学者视而不见？需要预先声明是，其一，陪审制的司法审判民主主要应在一审法院展开，上诉审应依赖巡回审判等制度，保证司法公正。其二，我所言的司法民主，是指真实的司法民主，在推行司法民主的过程中，应谨防在司法民主的旗帜下政治化司法。其三，英美陪审团与大陆参审制虽有区别，但就民主性而言，两者并无鸿沟。限于篇幅，这些议题不再展开。

　　我提供的解决方案也许不成熟，但我提出的问题是否真实存在？如果存在，那么司法民主化就绝不是一个伪命题。

二OO八年八月十六日   北京回龙观

Those Applying for Demonstration Permits Say They Are Rejected Out of Hand

By Ariana Eunjung Cha
Washington Post Foreign Service
Wednesday, August 6, 2008; Page A13

SUZHOU, China, Aug. 5 -- China announced late last month that it would permit protests during the Olympics in specially designated zones, as long as demonstrators first secured permits. The process has not proved that simple.

Instead, many would-be protesters say they are being discouraged from staying in Beijing for the Games or flat-out denied permits. Others say they have decided against applying because they view the process as a farce -- one that's meant only to collect information about dissenters.

The difficulties involved in obtaining permits come as little surprise to human rights groups, which note that protests are difficult if not impossible to stage in China under normal circumstances, let alone during one of the most sensitive moments in the country's modern history. They say the "protest pens" being set in Beijing parks are part of China's Potemkin-village-like display for the Summer Games, which open Friday.

Among those who have tried to secure a permit is Ge Yifei, a 48-year-old doctor of Chinese medicine from this city in China's eastern Jiangsu province. Ge, who is involved in a property development dispute with local officials, recently traveled to Beijing to submit an application to protest. On Friday, she was in the middle of an interview with a Public Security Bureau officer when four beefy men surrounded her.

"Why did you come here?" the largest demanded with an accent that clearly identified him as being from her home town. "What do you want?"

Ge soon realized what was going on: The men had been dispatched 640 miles by her local government to make sure she didn't get a permit. When she began to elaborate on her situation, they told her to go home. When she tried to leave the office to go sightseeing instead, they blocked her path.

"I was a little afraid," Ge recalled. She said she turned to the Beijing officer and asked if she had to go with the men. He nodded yes. "There were four of them. They were big. What could I do?"

According to government guidelines, protesters seeking a permit must report to the Public Security Bureau five days before their planned demonstration and present identification along with a written application. They must fill out a form listing all participants in the protest, contact numbers and a summary of slogans that will be used during the demonstration. Foreigners need to follow similar steps but must file their documents with the border entry and exit administration.

Nicholas Bequelin, a China researcher for Human Rights Watch in Hong Kong, said he had not heard of any group getting approval yet. He suggested, however, that some would probably get the go-ahead.

The government wants "to allow a number of people to protest simply because it would be embarrassing to have these parks standing empty," he said.

The challenge for those applying is that, according to Chinese law, anything deemed "harmful" to the state could be grounds for denial. In addition, any protests related to Tibet are explicitly forbidden. There is nothing preventing officials from politicizing the protests and picking and choosing those that they think will put the best face on for Beijing, Bequelin said.

Vincent Brossel, who is in charge of the Asia-Pacific desk for the Paris-based group Reporters Without Borders, said applying for a protest permit is fraught with risk for applicants. Even before the run-up to the Games, Chinese were sometimes arrested or beaten for traveling to Beijing to petition central government officials.

A year ago, Reporters Without Borders drew the ire of the Chinese government when some of its activists unfurled a banner with the Olympic rings as handcuffs in the middle of Tiananmen Square. Since then, Brossel said, China since has become more successful at keeping foreign human rights activists out of the country.

"I would be very pleased to be able to demonstrate in Beijing, but we cannot even get a visa," he said.

Some applicants have been told not to waste their time.

Sang Jun, a 38-year-old former factory worker who lost his 11-year-old son in the Sichuan earthquake in May, said he and other parents from his school, the Fuxin No. 2 Primary School, dispatched representatives to Beijing in late July to inquire about protest permits. He said the group hoped to bring world attention to dangerous construction practices that he believes led to the collapse of so many schools in the region.

But the group's representatives were stopped at Chengdu Airport, Sang said. "The police tore up their tickets," he said. "They said that they would be willing to talk and resolve things after the Olympics."

Then there's the case of the Chinese Civilian Association for Safeguarding the Diaoyu Islands, a nationalist group that advocates a tougher stance by the Chinese government toward Japan and has been accused of being anti-Japanese.

Zhang Likun, a member of the group, said he called the Public Security Bureau at the end of July to ask about the application process. When he explained his group's purpose -- to lobby against the Japanese prime minister's plans to fly a Japanese military plane to China -- he was told his application would be rejected and not to bother applying.

Ge, the would-be protester from Suzhou, said she had been in Beijing for less than two hours when the four men, wearing street clothes and sporting identical brown canvas shoulder bags, found her at the bureau.

For five years, Ge and others had been fighting with the city of Suzhou over development near a luxury apartment building in which they had invested. The investors claimed that the city had violated their rights by paving over the building's extensive garden and razing tennis courts and other recreational facilities to make way for new residences. Ge and other owners said the rental value of their properties plummeted as a result of the city's actions.

The two sides have clashed in lawsuits and demonstrations. At one point, residents smashed the brick walls of the newly constructed buildings with hammers.

On Friday, the men told Ge that they were part of the police force in her home town and that they came to give her some advice. She was in danger in the capital, they said, warning that she would be "captured" by the Beijing police. They insisted that she return home immediately.

Officials from Suzhou's city commission, propaganda office and secretarial department, which processes letters of complaint to high-level officials, said they had not heard about Ge's case and therefore could not comment.

Zhu Jian, a police official in Suzhou who questioned Ge upon her return, said he was "not allowed" to talk about her situation.

Ge said that after she left the Public Security Bureau, she was taken by the men from Suzhou to a hotel.

As she stewed there under virtual house arrest, Ge said she concluded that she could not blame Beijing officials for her troubles. Their local counterparts were responsible instead, she said.

"The central government had a good idea to become more open. They are genuine," she explained. "But my personal feeling is that the lower governments are worried about losing face and don't want the protests."

It wasn't until late Friday afternoon that she told the men she was ready to go home.

They took her to the train station and sent her back to Suzhou. Two new police escorts were waiting for her when the doors slid open 12 hours later.

Researchers Wu Meng and Crissie Ding contributed to this report.

　　　　申請游行者聲稱他們被一口回絕

報導者：ARIANA Eunjung Cha

華盛頓郵報國外版 2008年8月6日周三，第13頁

　　中國蘇州，8月5日 – 中國上月底宣布奧運期間將允許在指定的區域游行，只要示威者事先取得批準。然而事實上并非那樣簡單。

　　許多準備游行者說他們被要求在奧運期間離開北京或被竭力拒絕給予游行批準。其他人他們決定不去申請，因為他們認為那過程是一個走過場 – 只是有關部門用來收集持不同意見者的信息。

　　獲取許可的困難并不令維權人士吃驚，抗議在中國的通常情況下是極其困難的，更不要說在國家現代歷史上最敏感的階段里。

　　那些嘗試獲得批準的人中有一位叫葛逸飛，來自中國東部江蘇的48歲的中醫醫生。葛由于與地方官員關于房產開發沖突的原因，最近跑到北京提交了抗議申請。周五，她在公安局接受訊問，四位身強力壯的男士圍著她附近。

　　“你為什么來這里？”帶有濃重她家鄉口音的聲音問道，“你想要干什么？”

　　葛馬上明白了:她所在的地方政府派那人跟了640里路來確保她不會得到批準。當她開始詳盡說明她的境遇時，他們要她回家去。當他試圖離開那間屋子去觀光時，他們擋住了她的路。

　　“我有些害怕”葛回憶道。她說她轉而問北京官員她是否必須跟那人走，他點頭說是。“他們一共有四個人，人高馬大，我還能做什么？”

　　根據政府規定，抗議者申請批準必須提前5天到公安局辦理手續，書面提交示威要求等。他們必須填寫全部參加人員姓名，聯絡方式和示威標語。外國人需要向出入境管理局辦理同樣的手續。

　　尼可拉斯．比起林，一位香港人權觀查機構的研究人員，說他還沒有聽說任何一個人群得到批準。他認為下來有些人可能會有機會。

　　政府要“允許一部分人做簡單的抗議，因為讓那些準備好的公園整日空著會令人難堪，他說。

　　那些申請所面臨的挑戰是，根據中國法律，任何被認為對國家有害的事情會被拒絕接受，另外，任何有關西藏的示威將被嚴格禁止，比起林說：官員們會盡力阻止政治性示威以維護北京最好的面貌。

　　一些申請者被告知不要去浪費時間。

　　單軍，一個38歲的前工廠工人，他在今年5月四川地震中失去他的11歲兒子，說他和復興第二小學其他家長在7月末派了代表去北京了解示威許可。他說他們的團隊希望就建筑安全問題引起全世界的關注，并且相信這也是當地其他很多學校的愿望。

　　但是這個團隊的代表被阻止于成都機場，單軍說“警察撕掉了他們的機票”，他說“他們說這個事情要在奧林匹克運動會結束后再討論和處理”

　　中國人權保衛釣魚島組織，一個極端民族主義團體主張中國政府對日本采取強硬的立場，已被指控為反日。

　　該團體一位名為張立坤的成員說，他在7月底向公安局詢問有關申請程序，當他解釋他的小組的目的——游說并反對日本首相決定的軍用飛機飛到中國的計劃，他被告知他的申請將會被拒絕，并根本不需要申請。

　　葛，來自蘇州的準備示威者，說她在北京的不到2個小時時間里，有4位身著便衣背這棕色帆布包的男士便把她堵在公安局里了。

　　在大約5年的時間里，葛和其他业主為了他們所投資的一處豪華房產的附属地開發問題一直與蘇州有關部門在斗爭，投資者們認為有關當局由于在他們的花園、網球場和其他休閑設施上修建新的住宅設施而損害了他們的權利，由于有關當局的這種行為，葛和其他業主的物業的價值和租金大幅度下跌，雙方為此進行了法律訴訟和示威游行，居民們用錘子打碎了新建筑區域的外墻。

　　在周五的時候，葛家所在區域警局的警員給她一些建議，告訴她在首都是危險的，他們說，她有可能被北京警局“逮捕”，他們堅持她立即回家。

　　蘇州市委宣傳部和秘書處的官員說，有關投訴信件的處理方面他們還沒有聽說葛的事情，因此不能發表評論。

　　朱健，蘇州警局官員，在葛回來后曾向她問詢，說他“不允許”談論她的情況，葛說她離開警察局后她被蘇州去的人帶到一個旅館。

　　當她到了那兒以后，葛認為她不能把這個事情歸咎于北京官員，而應該由蘇州當地官員負責。

　　“中央政府是想做得更加開明，他們是認真的”她解釋說，“但是，我個人感覺是下級的政府不愿意丟面子，并不愿意發生示威事件”。

　　到了周五下午的時候，那個人告訴她她可以準備回家了。

　　他們把她帶到火車站，把她送回蘇州，在12個小時以后火車車門打開的時候有2個新警察在等候著她。

　　照片文字說明：葛逸飛，右，說她不被允許去申請示威。她和朋友許萍利，要向一個開發商和她們當地政府抗議。

何兵

　　　　制度实施的几个疑问

　　对于陪审制能否成功移植到中国，学者间有些疑问，值得在此讨论。

　　（一）诉讼成本高昂。从西方的实际经验来看，陪审制——尤其是英美的陪审团制——加大了个案的诉讼成本。然而，如果以此为由，来否决陪审制的可行性，难经挑剔。

　　首先，考察制度运行的成本，不能仅仅看制度本身的规定，而应看制度的实际运行。以赵旭东实际考察的一起村民相邻权诉讼案为例。这一起简单的诉讼，已经历时两年。当事人依法应交纳的直接费用应为650元，该案当事人实际已支付的费用为2980.6元，而案件尚未审结。考虑到将来判决的执行问题，我们不难发现，当事人实际支付的诉讼成本将不低于制度成本的五倍以上。诉讼实际成本高昂，并非个别现象。

　　其次，诉讼成本总是相对于诉讼收益而言的，考察制度成本不能离开制度收益。如果成本很低而收益为零，则这样的“低成本”有何意义？如果我们不将因为司法不公给社会带来的损害——错误成本——纳入核算，则司法的成本计算又有何意义？而这些错误成本实际上无法测算。由于诉讼的实际成本难以核算，由于司法的错误成本难以测算，任何以诉讼成本为由，来支持或否决一项司法制度的设立，难以令人信服。

　　（二）陪审员法律知识不足。这是中外某些反对陪审制者的共同理由。他们说，由于法律越来越复杂，超出了“常人”的判断能力，只能求助专业法官，以免“外行领导内行”。这个理由也不能成立。“案件复杂”不是当代人提出的新理由，而是由来已久的历史话题。七十多年前，中国就有学者以“现代社会案件复杂”来质疑陪审制，而在今人看来，那么一个简单社会，有什么复杂案件？其实，在任何一个时代，诉讼都超出常人的经验范围。古代的案件当然没有今天复杂，但相对于当时一般人的知识而言，案件也是“越来越复杂”。如果这在今天能够成为否定陪审制的理由，那么在古代，这同样成为理由，何以陪审制在世界各国历史上能够发生和发展呢？实际上，现代社会通过程序技术处理，将复杂的专业问题还原为普通人可以争辩和判断的问题，如律师的还原性辩论，鉴定人的鉴定说明，专家证人的出庭作证。

　　如果“专业性”可以成为拒绝让人民审判的理由，那么，“专业性”同样可以成为拒绝法官审判的理由。我们可以因为电信技术复杂，超出法官的认知范围，就拒绝法官审理此类案件吗？我们可以因为网络纠纷复杂，就拒绝法官审理此类案件吗？对一个国家的司法而言，所谓复杂的案件，只占诉讼的一小部分，大部分案件仍是常识性纠纷。我们不能因为小部分案件复杂，就拒绝人民对大部分案件参审的权利。以笔者的司法经验和观察来看，大部分所谓“疑难案件”，并不是因为案件本身的复杂，而是因为案件“关系”的复杂，是因为司法的不独立。笔者参与陪审的几起案件，都是根据常识不难判断的案件，而这些案件却成了“疑难案件”。

　　我国实行的是参审制，陪审员与职业法官可以相互补充知识之不足，陪审员将朴素民意融入司法，职业法官可以将其专业知识向陪审员灌输，从而调和审判合理性与合法性之间的紧张关系。国外的研究表明，正是由于陪审员们不懂法，他们在审理过程中，才更少受法律条文的拘束，更集中于促进实质公平和公正，而不是注意逻辑和形式。而且，由于陪审员们是法律外行，这让同是外行的当事人，有亲切感，可以更轻松自如地在法庭上使用日常语言，而不是法律行话。北大傅郁林教授也认为，法律知识对于陪审团而言不仅不是必要，而且陪审审判要求尽可能减少法官的这种专业知识对陪审团的影响。据国外一位学者1988年的调查，3/4的被调查者认为，陪审团的审判不仅比职业法官的审判更公正，而且更精确，更无偏见，更能代表少数团体的利益。97%的被调查者认为，陪审制作为国家的一项制度，是“重要的”或“极其重要的”。加拿大的一项调查表明，当被问到陪审团审判和职业法官审判，谁更公正、公平时，选择陪审团的人是选择职业法官的人的四倍。

　　（三）法律适用混乱。反对陪审制的另一理由是，不同的陪审法庭对同一类案件，可能给出不同的判决，使法律混乱不堪。这一担忧，其实也是杞人忧天。因为统一法律的解释，向来不是一审法院的主要职责，而是上诉审的功能。我国的陪审制仅适用于一审，而不适用上诉审，上诉审由职业法官进行。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话，那么完全可以通过上诉审来纠偏。据德国法官介绍，职业法官有义务在书面判决中，分析裁判的正当性与合法性，从而防止裁判违法；另一方面，上诉制度为裁判的合法性提供了有力的保障。如果基层法院由于陪审员不懂法坚持作出了错误裁决，立即会被联邦法院职业法官纠正。德国法官自许：“我们的参审制度胜过美国的陪审制度，辛普逊案在德国是不会发生的。”

　　（四）陪审制是一项没落的制度。怀疑陪审制的另一原因是，陪审制在英、美的适用范围越来越窄，制度的功能正在萎缩。需要指出的是，虽然英美陪审团制适用范围萎缩，但大陆法系的参审制并非同此。以瑞典为例，据2004年的统计，其审理一审案件的地方法院，总计有法官667名，而非职业法官(Lay Judge)为5278名。在上诉法院，有上诉法官431人，非职业法官608名。按照瑞典法律，除非轻微的刑事案件，皆实行参审制，由一名职业法官与三名非职业法官组成混合法庭进行审理。这是法律的强制性规定，不允许法院和当事人选择变更。由于瑞典的法官、检察官、律师皆无制服，全部便装上庭，职业法官与非职业法官在法庭上无法识别。作者旁听一起庭审后，问律师，对于重大案件，假如允许选择的话，你是选择专业法官组成的法庭，还是混合法庭？这位律师毫不迟疑地答道：混合法庭，我更相信他们。一项对职业法官和非职业法官的调查研究表明，3/4以上的被调查者，对混合法庭制持赞成态度，其中非职业法官比职业法官更加认可这种制度。

　　另外尤须注意的是，大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制，在几乎所有欧洲国家，参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。德国、奥地利、匈牙利、丹麦、芬兰、瑞典，波兰以及前南地区莫不如此。一个值得重视的现象是，在丹麦、瑞典等国，英美式的陪审团制与大陆法系的参审制并行不悖。对于重大刑事案件和涉及公民基本权利的案件，适用类似于英美的陪审团制，而其他大部分案件适用参审制。其所以如此是他们认为，英美的陪审团制更能确保民权，但成本太高，不宜广泛采用。

　　我国的困境在于，一方面我们需要借助陪审制来塑造司法传统，另一方面，我国在实施依法治国战略不久，法院即出现极其严重的案件危机，现实又不允许全面地推行陪审制。为此，从效率和公正兼顾的角度，应当适当控制陪审的范围，仅对特定的类型案件实施陪审制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件实施陪审，以免欲速不达。

　　此外，一项制度的效用，不能仅从制度的运用频率来衡量，制度的威慑力不应被忽略。一个警察可能终生都没有使用国家为他配备的枪械，但我们能说警察不需要配备枪械吗？笔者相信，虽然陪审制在英美有“刀枪入库”的趋势，但一旦出现可能的腐败，陪审制就会宝刀再现。对此，傅郁林教授也认为，虽然在美国适用陪审团审理的案件不到总数的5%，但选择陪审是每一个公民的宪法权利。这一法定权利的存在，给司法恣意设置了一道无法逾越的潜在障碍。

　　　　培育新的诉讼制度

　　我国法院的组织制度和诉讼制度，主要是按照法官审理案件的模式设计并运行的。一旦陪审制度实在化，现行制度在许多方面将与其格格不入，极有可能引发司法领域的新变革。

　　（一）陪审员的隔离。对于法官的公正性，我国主要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。这种措施虽然不尽如人意，但至少发挥着一定作用，而人民陪审员则游离于法院组织、人事以及其它监督制度之外。如果对随机挑选的陪审员不实行有效的隔离制度，陪审员腐败难以避免——英美陪审团制度就是以封闭陪审员为前提条件的。如同人们忧心的那样，由于我国缺乏优良的法律传统，如果不实行陪审员隔离制度，在复杂的人际关系网络中，陪审员腐败简直就是一定的。因此，即使隔离不可能，也必须对大部分案件实行即审即判，以尽可能排除外界可能的干涉。

　　（二）审理不间断原则。审理不间断原则是指，法庭一旦开庭审理，除非发生重大事由，期间不能中断，只有审判结束时，法庭才能解散。审理不间断原则是英美法上的重要原则，其源就在于陪审团的隔离。陪审团成员一旦被确定，就对其实施隔离，只有等到审判结果出来后，陪审员才重获自由。如果审理可以间断，在间断期内，陪审员可能被贿赂、威胁，导致审判不公。按我国现行诉讼制度，审理期间，法庭可以自行决定中断审理。法庭可以在长达数月乃至数年期间，数次审理案件。如此长的审理期间，显然不能对陪审员实行隔离——否则就有侵犯陪审员人身自由之嫌。因此，落实人民陪审制，必须伴随着审理不间断原则的落实。

　　（三）言词原则。言词原则是指对于言词证据包括证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据，必须由相关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。我国司法实务中，言词原则未得到严格执行，大量的证人不到庭。在由法官审理的案件中，尚可用庭后核实的方式，来弥补法庭审查不足的问题，而一旦落实人民陪审制，就必须严格奉行言词原则，由陪审员在法庭上对这些证据进行核实。因为陪审员一旦解散，法庭即无法对证据进行核实。

　　（四）直接原则。直接原则是指法院的审与判不能分离，即由直接参与案件审理的法官对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员，不得就案件发表意见和参与判决。如果陪审制落到实处，陪审员们的判决权就必须落到实处，陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的结果就是最终结果，无法变更。如此一来，现行制度运行中的庭长、院长、审判委员会如果不同意陪审合议庭的意见，就必然和前言的陪审员隔离制度、审判不间断原则相悖。

　　（五）准备程序。法庭审理过程中，如果发现案件审理准备不足，可能通过休庭、再一次开庭的方式，弥补法庭准备不足。陪审制度落实后，鉴于前言的审理不间断原则，陪审法庭难以再次开庭，为此，法庭开庭审理之前，必须要有完备的庭前准备，将案件准备到瓜熟蒂落的地步才能开庭。以此看来，落实陪审制，必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。此外，为了防止非法证据左右普通的人民陪审员，相关的证据排除规则必须完善。
   

何兵

按：中国司法改革推行已有十数年,但成效不彰,现状令人气尽,其原因究竟为何?我以为改革出现方向性失误,改革偏离了司法民主的方向。我的这一判断受到贺卫广、张千帆等教授的质疑。对此我将有专文予以回应。现将旧文一则，重刊于此，以便争议更深入展开。本文原题是“陪审制度的意义”，重刊时自己做了一把“标题党”。

　　　　司法民主的制度形式

　　司法是审判官员依其独立的意志和判断，将法律规范适用于具体案件的过程。在法治国家，独立的司法具有防范多数人暴政的功能，即设若多数人利用多数优势，侵害少数人基本权利和自由时，法官可以通过违宪审查等机制，给少数人以坚定的保护。为防止民主诸弊，防止泛滥的民意危害司法，同时也为了维护民主，司法必须独立，免遭社会上捉摸不定的民意左右。司法与民主之间的对立关系由是而生。另一方面，如若一味强调司法的独立性，置民主于不顾，则如何防止少数法官对多数人实施暴政？防止司法独立沦为司法独裁？由是，司法又不能脱离民主。不难发现，能否妥处两者关系，至关重要。

　　民主有不同的表现形式，在司法领域，表现为审判公开、人民参审、判决析理等。司法独立不能成为排斥司法民主的理由。在法治国家，不仅司法是独立的，而且，行政官员也具有相当大的独立性。笔者在瑞典考察时，警察首长就称，政治家和行政首脑可以对警察部门进行政策性的和宏观的监督，但任何人不得干涉警察部门独立办案。显然，业务独立既不能成为行政拒绝民主的借口，也不能成为司法拒绝民主的措辞。司法的专业化、职业化，也不能成为司法排斥民主的理由。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工，不仅及于司法领域，也及于立法和行政领域。如果专业化、职业化可以成为拒斥民主的理由，则民主必无存身之所。司法职业化论者将司法领域内的知识分工，无限夸大，造就专业神化，并进而得出普通民众不宜参与司法的结论，其谬甚矣。

　　就司法过程所需要的知识本身而言，其一是法律知识和技术，如法律要件构成、法律漏洞补充等。在此方面，职业法官有其所长。其二是事实审断方面的知识。事实审断固然需要法律知识——如证据规则的掌握，但更倚重常识，即普通人通过反复不断的生活经验，积累起来的对事实审断的知识和技能。在此方面，法官与普通人相比，并不技胜一筹。这是因为个人的生活经验，难分伯仲，个人由此而获得的知识，也就难分高下。在普通的案件中，法官与陪审员都是基于常识来思考。在真正的“悬案”审理过程中，法律知识的帮助也微乎其微。在英美证据法上，当举证责任难以分配时，法律给予的指示是——利益衡量，由于利益其实经常无法衡量，所以实际上交由审判官凭良知判断。而“良知”是基于日常生活的涵养，与法律职业训练几无干系。在大陆法上，对于疑案事实，法律要求审判官“自由心证”。“自由心证”而不是“依法心证”，即表明在心证形成过程中，法律知识并不起太多的作用。如果法律知识确实有助于提升事实判断的正确性，我们就无法解释，何以在英美陪审团审判中，事实问题全部交由普通人组成的陪审团判断，而不交由“水平更高”的法官判断？一项调查显示，压倒多数的职业法官(85%)认为，非职业法官懂得证据。值得注意的是，诸多研究表明，职业法官由于日复一日地与案件、证据打交道，会形成职业麻木，对事实和证据失去应有的敏感性，相比之下，非职业法官表现得更敏感、细致。

　　其三是地方性知识。案件审决离不开地方性知识。如损害赔偿需要参酌本地的经济水平，精神损害需要参酌本地人对损害的评价——在民风淳朴的乡村社会，强奸对女子的名誉损害，就要高于流动的陌生人社会。对于地方性知识，陪审员们“如鱼饮水，冷暖自知”，比职业法官更有直接、深切的感悟。职业法官因为经年的职业生涯，会与同阶官僚产生职业认同，而与普通民众渐行渐远，产生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪审制，一个原因就是职业法官们的判决，有时让普通民众觉得不可思议。如果职业法官实行流转制，则他们对于任职的“本土”，更是几无所知。

　　不难发现，职业法官与陪审员在知识储备上，互有优劣。陪审制尤其是大陆法系国家实行的参审制，让职业法官与陪审员合组一庭，目的正在于两者相互补充、相得益彰。以法官知识的优越性排斥人民陪审，实难成立。

　　陪审制度因让普通民众参与司法的审判过程，确保了人民对于司法的主权，从而使判决获得更为坚实的合法性基础。陪审员日常生活在民众之中，案件审结后仍回归于民，正所谓“从群众中来，到群众中去”。陪审员因为与国家政权机关不发生制度上的长期钩连，因而避免了因为制度化而导致的官僚化。又因为陪审员始终站在民间的立场上，对于权力机关可能的暴政构成有力的防范。正因如此，托克维尔曾精辟地指出：“陪审制度首先是一种政治制度。应当始终从这个观点去评价陪审制度。……只要它不把这项工作的实际领导权交给统治者，而使其掌握在被统治者或一部分被统治者手里，它始终可以保持共和性质。”最高法院院长肖扬也称，应当视陪审制为“社会主义民主政治的新发展。”

　　陪审制的民主价值不仅在理论上成立，而且调查表明，大陆法系的参审制，获得了民众的广泛支持。1970年，波兰的一项调查显示，90%的陪审员、70%的职业法官、65%的政府律师认为，参审制必须保留。1985年，西德的一项调查表明，65%被调查普通民众认为，由法官与普通民众共同审判，审判更为有利。1992年，一项对瑞典和芬兰职业法官和非职业法官的调查表明，参审制受到职业法官和非职业法官的共同支持。在丹麦，陪审制获得了90%的非职业法官和大部分职业法官、公诉人、律师的拥护。

　　　　司法独立的原初动力

　　司法独立与人民陪审究竟关系如何？两者是否毫无关联？或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主？从英国陪审制的发展历史来看，以下几点值得重视：

　　其一，陪审制曾被用来作为中央集权的工具。法兰克国王、诺曼底公爵、亨利二世，都曾将陪审制作为中央集权的重要工具。权力必须有其载体，这就是制度。中央在与地方争权的过程中，不仅要依赖政治、经济、军事的力量，还必须依赖制度本身的力量。陪审制在中央争权过程中，一直充当着开路先锋的角色，其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特殊功能。就我国当前而言，司法“地方保护主义”一直为学界所诟病。“地方保护主义”的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。一方面，中央通过系统化的四级法院，意图使中央司法权得以贯通。另一方面，地方政府、人大与地方法院存在着深厚的制度联系，导致国家司法权力为地方分享，出现司法权国家与地方实际上共享的局面。国家出于维护中央集权、树立国家司法权威的考虑，采取各种措施，力图克服地方保护，但收效甚微。克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗透并垄断。在这一过程中，国家不仅应当借助政党、行政的力量，还应当借助制度本身的力量，即国家必须用合理、科学的司法制度和诉讼制度，作为中央司法权力扩张的开路先锋。因为不公正的司法，常常会成为地方权力渗透国家司法的理由。

　　其二，通过陪审，切断地方权力与司法的钩连。英国的陪审员从一开始就选择“邻居”充任，而不是地方官员充任，这不是一个偶然的举措，它是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连，司法权必然为地方权力所渗透。如果所有的司法官员由中央任命，会引来一个经常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。中央如果供养大量的司法官员，将形成供养困难、法律解释不一、腐败控制难度加大等一系列的问题。如果国家减少司法官员的数量，则出现审判官员不足、合议制无法保证的局面。此外，为了防止中央命官长期在地方任职而被地方化，中央必须采用官员流转制，而庞大数量的法官队伍，使官员流转无法操作。以我国现状而论，虽然国家已经供养了数目惊人的司法官员，但由于案件负担直线上升等原因，法官仍不堪重负，导致简易程序不仅在民事诉讼中，而且在刑事诉讼中大量采用，一审合议制急剧萎缩，大量的案件由职业法官独任审判。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效方法只能是陪审制。人民陪审员一方面可以制衡法官，另一方面，可以减轻职业法官的责任负荷，养成法官独立。大量研究表明，仅仅面孔陌生的陪审员的出现，就对法官构成很大的潜在威慑。法官不得不将他的判决解释得更清楚，并为判决找出合理的解释。

　　其三，陪审员最初难免受到控制，但最终会“越来越难控制”。历史上，英国国王享利二世为了防止地方官员控制司法，采用人民陪审；但为了自己控制司法，他又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中，从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对，另一方面遭到了地方的反对，出现陪审员越来越难控制的局面，最终使得陪审团成了自由的堡垒。我国陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。此次陪审制改革，将陪审员的任命权最终交给人大，体现了民主决定的内涵。在这一过程中，虽然难免会出现陪审员的控制问题，但由于陪审员数额较多，而且相信会越来越多，最后必然出现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱，如果有人试图左右陪审员，只能以非制度化的方式进行。其最终的演变结果，很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。

　　其四，陪审员与政权组织失去制度上的钩连，有利的一面是陪审员独立，不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员不属于国家组织，无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败，因此，必须寻求更为有效的防腐措施。这种措施主要在于陪审员的随机挑选、适度隔离、即时审判制度。这些制度不仅使陪审员难以腐败，而且外界也难以控制陪审员，最终有助于司法独立。

　　丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时，动情地说：“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起到了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是‘有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。”对英国普通法历史学有专攻的李红海博士也指出，陪审的意义“在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。”英国律师协会最近的一份调查报告称，陪审制“在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图都有可能导致陪审团制度的终结。一旦开了先例，对司法独立的额外保护将受到侵害。”

　　司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有防止国家暴政、集团暴政的功能言之，独立的司法呵护着人民民主；就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说，它追求、创造并呵护着司法独立。

报道原地址http://www.thestar.com/comment/columnists/article/471840

Like full Internet access, protest zones won't be exactly as advertised

如同承诺互联网无管制一样，奥运期间游行示威区的承诺也仅是装点门面

Aug 03, 2008 04:30 AM
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BILL SCHILLER
ASIA BUREAU

BEIJING–When Chinese authorities announced that special zones would be established for people wanting to protest during the Beijing Olympic Games, Dr. Ge Wifei and her friends from the southern city of Suzhou took the government at its word.

But on Friday, when Ge arrived in Beijing to file an application to protest, in keeping with government guidelines, she got a rude awakening.

Four Public Security officers from her hometown suddenly showed up, put her into a police car, detained her for hours at a Beijing hotel, interrogated her twice, then put her on an overnight train with two police officers for a 1,000-kilometre journey back home, where she was welcomed by local police and taken in for yet more questioning.

And no, she was told in Beijing, she and her group would not be getting a permit to protest.

"An officer told me that I was from outside of Beijing," Ge explained in a telephone interview.

"He said it's written in the regulations that applications from places outside Beijing will not be allowed."

And so, another promise by the 2008 Summer Games' hosts and the International Olympic Committee appears to be less than originally believed.

It's not quite "free and unfettered access" to the Internet as journalists learned last week.
And as for the protest zones, announced with fanfare on July 23, they're not quite the dramatic break from normal practice many originally thought.

International Olympic Committee President Jacques Rogge told reporters last night he had no knowledge of the case but said "we definitely will look into it –and that's for sure."

Repeated attempts to reach Beijing Olympic Committee deputy director of communications, Sun Weide, were unsuccessful.
Ge, a retired general practitioner, said she was "depressed" and "exhausted" following her experience.

"I'm not a fit person and I've had no rest for two days," she said.

Her journey began Thursday when she boarded an 11-hour overnight express in Suzhou bound for Beijing. She was coming to the capital to represent 140 property owners locked in a bitter battle with a major developer. The property owners say some of their land was illegally taken by developers with the blessing of local authorities. The owners want justice – and they feel a public protest in the middle of the capital would speed that.

On Friday, Ge was handing in her application at the Beijing Public Security Bureau when "suddenly," she said, "four Public Security police from Suzhou turned up. They asked me to go with them."

That's when the real adventure began. By the time she landed back in Suzhou yesterday morning, she "hadn't slept for two days and two nights" – and there was a police car waiting for her at the station.

"I said: `I want to sleep. I want to go back home. And besides, you've already taken notes.'

"But they told me: `We're just following the protocol. Please co-operate with us.'"

While the presence of Suzhou security police in Beijing may have taken Ge by surprise, it's not at all unusual to have officers from other provinces and jurisdictions circulating in Beijing.

They're specifically sent to the capital by local politicians to head off citizens who might dare to travel there to complain about them to the central government.

The out-of-town security police are known as "retrievers."

The complaining citizens are known as "petitioners."

"The announcement of the protest zones gave us hope," said Zhu Yongxi, who heads the aggrieved group of property owners to which Ge belongs.

"We had read about the protest zones on the Internet and in the newspapers, and saw it on CCTV (China's multi-channel, government-run TV network)."

Ge was selected, he says, because she is conscientious, concerned and an excellent Mandarin speaker.

He Bing, one of the lawyers who represents the property owners, and who also teaches at the China University of Political Science and Law, said the creation of the protest zones was good policy. The problem lies in implementation.

"Demonstrations carried out in a peaceful way are simply a way of expressing one's opinion," he said.

"But some officials and bureaucrats think this sort of thing is dangerous. They believe it's shameful for people to demonstrate. They think it will cause the government to lose face.

"They always think this way."

He said officials ought to consider the fact that demonstrations also take place in very stable, well-off countries.

"If the Olympics end and there hasn't been a single demonstration here ... that will be embarrassing.

"It will show that in this very big country, people dare not demonstrate."
 

被“重重保卫”的奥运会

　　当得知中国政府官方将为希望在北京奥运期间合法游行的人们划设特定游行示威区域时，来自南方城市苏州的葛逸飞医生和她的朋友们信以为真。

　　但在当葛医生于周五到达北京后，在严格按照政府规定的程序递交游行申请书时，才猛然觉醒到事实与新闻报道、并与自己想象与理解的相去甚远。四名来自她家乡苏州的公安警察突然出现，并将她带进警车送去了北京一家酒店，在那里她被扣留了数小时。经过两轮审问后，葛被两名警察带进通宵火车，强制遣送回1000公里外的苏州。回到苏州后，她又被当地警察带走，继续接受审问。

　　葛接受电话采访时说：”在北京时，审问我的苏州警察明确告知我，政府不可能批准我和我代表的嘉湖阁的业主们示威游行的申请。因为我来自北京以外的地区，根据规定，北京概不受理北京以外地区居民的游行示威申请。并称之为这就是他们理解的异地申请。”

　　尽管奥运期间设置游行示威区的消息在7月23日起开始被大张旗鼓地宣告，但就葛医生申请游行示威失败的离奇经历来看，真正的实施与原先的构想相去甚远。再联系到上周被证实的一消息，记者们在奥运期间并不能自由、无限制地享受互联网信息准入，就这两事件看来，我们似乎可以意识到相关部门当初的承诺并未如预期般成功履行。

　　国际奥委会主席雅克•罗格昨晚向记者表示，他对这件事情并不知情，但是会对此事继续关注。而记者就此事数次尝试联系采访北京方面相关人员，始终未果。

　　葛女士，这位普通的退休医生，无奈地表示她在北京的经历让她感到非常失望。另一方面，体力上她已是精疲力竭：“我身体状况本就不是很好，而现在我却已经两整天没能得到休息了。”

　　葛医生于周四晚上登上一辆火车开始了她北上的行程。火车行驶了11个小时，把她从苏州带往了北京。她是带着嘉湖阁（葛购买并居住的小区）140名业主们的民意前往北京的。嘉湖阁业主们与一地产开发商存在着一起旷日已久的地产纠纷。业主们认为开发商在当地政府的癖护下非法侵占了大部分本是自己合法拥有的土地。至今，业主们依法维权的进程走得步履维艰。当他们得知首都有批准游行示威的政策时，嘉湖阁业主们认为，此举或许可以从某种程度上帮助他们去接近公正与公平。

　　就在周五准备递交示威申请给北京公安局时，葛医生回忆道：“突然之间，4个从苏州来的警察出现在我面前并要求我跟他们走。”

　　从这个时候起，这段类似冒险一样的历程开始发生在了葛医生身上。当她于昨天早上到达苏州时（此时的她已经两天两夜没有合过眼），事情并没有结束，因为又有一辆警车在火车站门口等着她，等着带她回居住地所属派出所做笔录。

　　当时，我跟警察们说：“我要睡觉，我要回家。再说，你们先前已经做过两次笔录了呀。” 但是，他们告诉我说：“我们要遵守我们的规定，请你一定要跟我们合作。”

　　苏州警察在北京的出现着实地让葛医生吃了一惊。其他省市的警察居然能够出现在北京照常执勤办公，这显然已经超出老百姓的理解和接受范围。这些警察显然是被当地政府派到首都，专门拦截找到北京的申诉者。

　　而那些要表达心中诉求的的“请求者”却是无门可循或被拒之门外。

　　“我们通过网络、报纸和中央电视台看到了政府专门设置游行示威区的消息，这个消息无疑给了我们很大的鼓舞。” 朱永曦，作为葛医生所属的被侵权的嘉湖阁业主们中的代表在接受采访时说道。朱又表示，嘉湖阁业主们之所以委派葛医生前去北京咨询并申请示威，是因为考虑到她是一个办事认真、负责，并且普通话说得非常标准的一位令人尊敬的业主。

　　何兵，中国政法大学教授，也是嘉湖阁业主们的委托律师之一。他指出，国家设置专门游行示威区的做法很值得称道，但问题在于政策能否或者是如何被执行的。

　　何兵认为，一种以和平方式演绎的游行示威可以清楚、明白地表达一个人的观点。他说： “但是一些政府人员和官僚主义者却会认为这种行为是十分危险的。他们为出现示威游行而感到耻辱。他们认定只要有人抗议或者示威，政府就会因此丢脸。这种想法在一些官员心里根深蒂固。”

　　何兵认为，政府人员应该深刻认识到这样一个事实：即使是在高度稳定和发达的国家，和平示威也会经常发生。

　　如果直至奥运会结束，却没有一次和平的游行示威活动，多少有些尴尬。这会让人误以为，偌大中国无人敢为。

http://www.scmp.com/portal/site/SCMP/menuitem.2c913216495213d5df646910cba0a0a0/?vgnextoid=08017c46b2f7b110VgnVCM100000360a0a0aRCRD&vgnextfmt=teaser&ss=china&s=news

PROTEST-ZONE TEST CASE BLOCKED IN BEIJING

Josephine Ma in Beijing

August 02,2008

A representative of more than 100 property owners from Suzhou was detained and sent home on Friday when she tried to submit an application to protest in a designated zone in Beijing during the Olympics.

Ge Yifei , a retired doctor representing 140 owners from The Lakeview luxury development in Suzhou Industrial Park, in Jiangsu province , arrived in the capital in the morning. She went straight to the Municipal Public Security Bureau to file the application.

While she was explaining to an officer why she wanted to protest several men claiming to be officials from the Suzhou city government's petition office rushed in and blocked her from leaving, according to Yan Lin , a Lakeview property owner who had accompanied Dr Ge.

Mr Yan said he was let go only after he showed his identity card to prove he was a Beijing resident, but Dr Ge was detained.

"The policeman on duty was telling her she should apply to the police station near the protest zone. But he added that it was useless to apply anyway," Mr Yan said.

Dr Ge was later allowed to leave the police station, but the Suzhou officials followed her, telling her they would see her out of Beijing. She boarded a Suzhou-bound train last night.

Many of the owners Dr Ge represents are powerful businessmen, and they have been at loggerheads with the authorities, which have sided with developer Gasin (Suzhou) Property Development in a land dispute.

The developer started building in a recreational area that originally belonged to Lakeview.

Lakeview property committee chairman Zhu Yongxi said they had decided to file a protest after learning that officials had authorised protest zones in three Beijing parks. He said he was deeply disappointed by yesterday's outcome.

"How could the Suzhou officials suddenly show up? They had to have been informed," Mr Zhu said. "We cannot voice our discontent through legal means. It is fake democracy."

He Bing , a professor at the China University of Political Science and Law and the lawyer representing the owners, said the handling of the application was unlawful.

"If they don't approve the application, they should [accept it and then] turn it down. These homeowners were not even given a chance to submit their protest application," he said.

The residents are not the first to report such difficulties. Du Liangcai - nephew of Yok Mu-ming, chairman of the New Party in Taiwan - said he had filed a complaint on behalf of a dozen Taiwanese property owners to the State Council's Taiwan Affairs Office.

"We are testing to see if the pledge [about the protest zone] is fake or genuine by filing the application; it appears that it is a fake," he said.

Members of the Chinese Civilian Association for Safeguarding the Diaoyu Islands, a group of anti-Japanese activists, asked Beijing police last week if they could apply to protest in Ritan Park, but were told no, according to one of the activists. One member was asked to return to his home province, Hunan .

北京指定区域内抗议申请未获批准

　　一名来自苏州的，100多名业主的代表人，周五在试图提交游行申请时被拘留并遣返回家。她希望奥运期间能够在北京指定地点游行。

　　葛一飞（音译），一名退休医生，代表了江苏省苏州市工业园区嘉湖阁小区的140名业主。她上午抵达北京，径直来到市公安局提交申请。

　　据陪同葛医生前往的另一名嘉湖阁业主严林（音译）反应，正当葛医生要向工作人员解释为何申请抗议游行时，几名自称是苏州信访办的工作人员冲了进来，拦住了葛医生的去路。

　　严先生说，在他出示身份证证明其北京居民身份后被释放，葛医生则被拘留。

　　“值班的警察告诉她，她应该到指定抗议游行区域附近的公安局递交申请。但是他还说，申请也是没用的。”严先生说。

　　葛医生稍后被允许离开公安局，但是几个苏州工作人员一直跟随，说要看着她离开北京。昨晚，葛医生登上了返回苏州的火车。

　　葛医生代表的很多业主都是成功商人，在土地争议问题上，业主们与相关部门一直不和，而相关部门则站在开发商嘉馨房地产开发公司一边。

　　开发商在原本属于嘉湖阁的一块娱乐用地上再建新楼。

　　嘉湖阁业委会主席朱永曦说，相关部门在北京划定三个公园作为抗议区域后，他们就决定申请抗议游行。他说昨天的结果让他非常失望。

　　“苏州的相关工作人员怎么会突然出现呢？肯定有人事先通知了他们。”朱先生说，“法院的判决并不如我们所想的公正。无奈之下，我们前去咨询甚至提出申请，但这次的处理结果似乎出乎我们的预料。”

　　何兵，中国政法大学教授以及业主的代理律师说，对于此次申请的处理在程序上是不合法的。

　　“如果他们不同意申请，他们应该（先接受申请然后）拒绝。这些业主甚至连提交申请的机会都没有。”他说。

　　这些人不是第一个反应类似难题的人。杜良才（音译）——台湾新党主席郁慕明的外甥——说他已经代表一些台湾业主就此事找到国台办。

　　“我们想通过提交申请试试，看（关于抗议区域）的事情是否真能行得通；看来并非如此。”他说。

　　中国民间保钓协会的成员，一些反日运动者，上周请求公安局批准他们在日坛公园抗议，但被拒绝。一名成员被要求返回其所在的省份，湖南。

　　我讲座的题目叫做“百年中国司法路”。这100年来，中国的司法经过了什么？又验证了什么？总结这100年的历史和经验，可能比我们去研究别的更重要。

　　　　清政府时期：法官职业化及其结局

　　今年是2008年，100多年前的1906年，清政府面临着亡国的危险，进行了一场官制改革，设立了大理院，相当于我们现在的法院。离现在已经是100多年了。他们设立的大理院，就是按照民众的职业化模式来构建的。大理院的构建模式，很多理念比现代还要先进。比如说大理院的法官们是职业化的。据考证，大部分大理院的官员们都是法科毕业的，很多都是留洋毕业的。这从理念上来说是职业化的。

　　从另一个理念来说，它是中央化的。所谓的中央化是什么呢？大理院的官员，包括各地的审判厅的厅长，全是中央任命，不属于地方。也就是说地方各审判厅、各检察厅的官员们，他们的权限都是在中央不在地方。可以发现，100年前改革的理念都是比较先进的。

　　除此之外，晚清也有司法考试和考试制度。通过这样的考试制度和人事控制，在很大程度上实现了法官的职业化。今天如贺卫方教授等一系列的学者，正在鼓励着司法职业化，但我觉得，从晚清的历史来看，法官职业化并不能解决问题。

　　据研究，至1911年，各省各级审判厅中，大量法政留学生和国内法政毕业生，充当推事和检察官，有些担任厅丞、庭长、检察长之职，法政人主控了中央和地方审判衙门。根据黄源盛统计，从1912年到1927年10月大理院被撤销为止，大理院历任院长和推事共计79人，其中69人的学历背景已经清楚。69人中，留学日本法政学校的43人，毕业于美国、英国各大学法律专业的分别是5人和4人，出身京师新式法政学堂的9人，旧式科举出身的仅4人。可是大家想想，清政府的司法怎样呢？

　　　　北洋军阀时期：职业法官难挡司法腐败

　　大家注意，研究一个时代的制度，不能从它的制度本身来看，很大意义上要看当时人的回忆。

　　杨绛的父亲叫杨荫杭，他在日本和美国都留过学，做过江苏、浙江高等审判厅的厅长、北京高检的检察长。他在浙江高等审判厅任上，要杀一个恶霸，但督军不同意。杨荫杭说三权分立，审判权不受干扰，坚决要杀。审判权、行政权、军权发生了冲突怎么办？就得协调。督军就去找袁世凯，告状说杨荫杭“顽固不灵，难与共事”。但袁世凯的秘书是杨荫杭的同学，对他很了解，袁世凯批了四个字———“此是好人”。但袁世凯也要买军阀的账，下令把杨荫杭调到了北京。杀人恶霸被关了几年后释放出去，此事发生在1915年前后。

　　杨荫杭在北京任检察长期间，又因扣押交通部总长许世英并不许保释一事，得罪权要。据说，那一夜电话没有停，都是上级打来的。第二天，他就被停职了。国务会议认为许没有犯罪的证据，反要追究检察长杨荫杭的责任。1919年，他没等辞职照准，就回到苏州当律师。

　　杨绛在回忆录里总结，“在贪污腐败的势力前面，我父亲始终是个失败者。”杨荫杭这样一个耿直的人，在任何一个时代都是比较少的，可谓是一个侠客。当时的大部分人都是在同流合污，不可能像杨荫杭这样的。所以那个时候，实际上司法是很腐败的。

　　这反映出的问题就是：靠职业法官来抵挡这些拿枪的或者不拿枪的社会利益集团是不可能的。杨荫杭是职业法官，他主张司法独立，他有理想、有知识、有文化、有情操，而且他和司法总长是同学，袁世凯承认“此是好人”，他的关系可谓“通天”。但在军阀混战的年代，想通过职业法官实现司法独立，门都没有，这就是“秀才遇到兵，有理说不清”。

　　　　民国时期：职业法官与社会同流合污

　　国民政府时期，法院的财政不归地方，而归中央，由中央司法院统一拨付。但结果却是，在1937年以前，司法院的会计长朱幹卿等三人，合伙利用司法经费囤积居奇，放高利贷，时人讥为“三猪为患”。1937后，司法行政改隶行政院后，“三猪”仍然为患。1945年抗战胜利要还都南京，司法院通过虚造旅杂费的方法，贪污公款，按官职大小大家分赃。特任官50万元，简任官30万元。这就是民国时期中央司法财政独立后的情况。

　　1934年夏，时任外交、司法行政两部部长的罗文干，因为反对国民党插手司法，被解除司法行政部长职务，以居正作为过渡，同年冬换成CC系的王用宾为部长。此后CC系对司法系统长驱直入，很快完成了司法的党化。国民党将司法进行党化的目的，是用司法来对付共产党。当时杀的很多共产党员，都是依国民党的法杀的。当然也有一部分是秘密处决。

　　司法党化之后，一些职业法官，卖身求荣，依附国民党，组成特种刑事法庭，对共产党员滥施刑罚。可谓经济上腐败，精神上堕落。

　　既然追求正义不仅危险而且无益，职业法官们与社会同流合污势所必然。成都法院院长、重庆地方法院推事等，不顾法官辞职两年内不得当律师的规定，辞了职务就当起“黑律师”。因为法院熟人多，很能捞钱。扬州法院院长辞职后，跑到重庆当律师，对当事人敲诈勒索，心狠手辣。1946年，他又歇律师业，拿出一笔款子跑到南京司法行政部，捞个甘肃高等法院院长。

　　我们常说，法院是正义的最后一道墙，那是指法院建设比较完备的时候。如果法院是腐败的，那么，法官看到的是最后一道黑暗。本来法官是正义的最后一道墙，结果这一道墙倒了，意味着什么呢？意味着正义倒了，法官亲眼看到正义在自己的手里磨灭，所以他看到的是最后的黑暗。

　　民国这段历史告诉我们，在国家政治大局不稳的情况下，想进行和平的司法建设是不可能的，靠职业法官是无法完成司法独立的使命的。它对今天的启示是，指望通过法官们和教授们的努力来实现中国司法的现代化是不可能的。

　　　　新中国成立到改革前：人民群众进法院

　　新中国成立之初，在司法领域要贯彻“人民当家作主”，先把国民党的法律全部废除了，但缺少专业法律人才，所以又请了一大批骨干干部、积极分子、转业军人以及革命群众到了法院。但是这些人不会审案子。不知道怎么坐在上面说话。

　　在这种情况下，新政权通过甄别，保留了一批旧司法人员。1952年有6000名，占法院人员总数28000的22%.人民政权试图对这些职业法官进行改造，使其向人民靠拢。国民党遗留的法官懂业务，人民法官懂情感，就能实现人民和职业法官的结合。但改造的结果，国民党遗留的法官存在浓厚的旧法观点，沿习孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，甚至颠倒黑白……严重影响司法机关同人民群众的联系。当时的老百姓说：“在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长。”对此，当时的最高法院院长董必武就批评说，“对人民群众的利益和党与人民政府的政策根本不关心，到处散布反动的旧法观点。有些老干部认为他们懂业务，有经验，信任甚至依靠他们，要他们带徒弟，做了他们的俘虏。不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪。”

　　此后，旧法人员几乎全被淘汰出局。当死守着旧法观念的职业法官黯然退出历史舞台之际，历史翻开了新的一页，法官的职业化完全让位于法官的大众化———人民群众进法院。

　　到1953年，党的系统出现大量腐败的问题，毛泽东在1953年1月5日发出“反对官僚主义、命令主义和违法乱纪”的党内指示：“官僚主义和命令主义在我们的党和政府，不但在目前是一个大问题，就是在一个很长的时期内还将是一个大问题。就其社会根源来说，这是反动统治阶级对待人民的反动作风（反人民的作风，国民党的作风）的残余在我们党和政府内的反映的问题。请你们在1953年结合整党及其它工作，从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪分子的情况，并向他们展开坚决的斗争。”

　　毛泽东的方法就是运动，对此我完全理解，不运动怎么办？当时组织还不健全、制度尚未完全建立，坏人又出来了，只能靠运动。建国以后基本上沿袭了战争时期的军事作风，始终是“展开坚决的斗争”。

　　虽然有了让人民当家作主的朴素意愿，但没有办法实现它的制度化和法律化。那个时候法院是混乱的。董必武说，“如果各地法院、人大代表请我汇报我们法院是怎么办案的，我无可奉告。如果外国的朋友问我法院是怎么办案子的，我难以作答”。

　　1955年，董必武院长倡议对刑事案件的罪名、刑种、量刑幅度调研，总结初稿拟定92个罪名，10种刑罚，初步统一。当时尚未制定刑法，在确定罪名、适用刑罚方面存在混乱现象。有的地方不分类，有的地方只分为“反革命”和“一般刑事犯罪”两类，有的分为三四类或八九类。犯罪不分类是怎么样呢？就是你犯罪了，若问是犯了什么罪啊，那你就甭管，总之你犯罪就行了。同样是这个罪，在不同的地方是不同的罪名，就是各个地方随便编一个罪名。我看过上世纪50年代上海某法院的一个判决，有一个男的被判了7年，因为和女青年到电影院看电影。这属于“腐蚀革命女青年罪”。当时统计各地5500余个刑事案件，原用罪名有1460种之多，刑罚名称132多种。

　　1955年董必武又开始让各级法院总结经验起草程序法、实体法，可是到了1958年，毛泽东说：“大跃进以来，都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人。多数人要养成习惯……民法、刑法那样多的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”随后，中央政法小组向毛泽东、刘少奇打报告：刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况，已经没有必要制定了，因为马上就要实现共产主义了，还要法干什么呢？

　　1967谢富治接见最高人民法院革命造反联合总部代表时说：你们从资产阶级老爷们手里把权夺过来，做得完全对……。1967年8月7日，谢富治在公安部全体人员大会上提出“砸烂公检法”。最后法院就关门了，一切权力归革命委员会了。

　　我们回顾这段历史，给了我们什么样的经验和教训呢？搞司法民主化，没有落实到制度化，而且没有时间和条件制度化，制度化和民主化没有结合起来。实际上在急风暴雨中也是不可能实现的。

　　　　改革开放：法律要制度化、民主化

　　1978年的十一届三中全会，邓小平提出来法律要制度化、民主化以后，开始了我们的司法建设。当时恢复司法实际上还是按照行政的模式来构建的。后来大概到了90年代中期开始提出“司法职业化”。职业化背景想解决的是，当时很多非职业人士到法院，所以想通过司法职业化来解决这个问题。这就是当初提“法官职业化”的命题的背景。当时很多的“三无”、“三盲”院长，现在我们的职业化已经实现了。至少现在不考司法资格是不行的。

　　当前中国司法的问题，一方面在于法官职业化不足，另一方面在于司法民主化不足。法官职业化建设中，没有配以司法民主化建设，导致职业化尚未成型，官僚化已经再现。法官职业化只能解法官职业技术问题，无法解决法官的道德良知和职业操守问题。知识不能带来道德进步，资格无助于职业操守。如何实现司法的民主化和制度化的结合，将是我们下一步改革的主要议题。

　　反思我们这些年的改革，我们在经济领域进行法律化、制度化，比如说物权法、合同法、企业法、破产法等等，但是我们最缺的是民主的法制化。这是我们现在和将来的主要任务，这是小平同志被打倒之后慢慢在工厂里琢磨想通的。

　　最高法院院长王胜俊说“判不判死刑要考虑人民群众的感受”，我非常同意这句话。法院判案当然要考虑人民群众感受，问题在于要看出这一句话背后所谈的司法民主的理念在改变。当最高法院院长提出法院判决要考虑人民群众的感受，接下来的议题就是人民的感受如何通过制度的管道进入法院，这才是对的。

　　许霆案就是一个标志性案例，为什么法官的判决，民间却不认同？为什么会给许霆判无期呢？我认为这是职业麻木，第一次判人家无期时，可能心里会一动，第二次判人无期时，可能心里一凉，但是天天判无期、死刑，就麻木了。这不怪人，而是怪制度。法院判刑不考虑人民群众的感受，判出来了之后人民老百姓受不了。

　　群众路线是中国共产党的优良传统之一，恢复这一优良传统是司法改革的重大议题。法官职业化我坚决拥护，这是大前提，但是，没有司法民主化不可能实现法官职业化。

　　第一，打破司法神秘主义，法院没有那么神，现在整天说法学博大精深，其实根本没有，好好学就行。

　　第二，司法主动走近人民，而不是封门。只有人民了解了你，人民才可能相信你，最终人民才有可能支持你。

　　第三，实行人民陪审，让人民群众进入，一个法官加两三个人民陪审员，瑞典就是这么做的。

　　许霆案如果是老百姓来判，能判无期吗？我在法院做过四年人民陪审员，有亲身体验。我在扬州中院做过很长时间的陪审员调研，让人民陪审员真的判案，他就有积极性，如果只是让他签个字，他就不干了。只有人民陪审员真正参与了，人民群众的感受才进去了，才对法官有分担压力的作用。我经历过一个案子，土地局局长喝酒喝多了，撞倒了人，结果就有人找法官说情，法官就说你们来了太好了，他可以说：“我是想帮你的，但是人民陪审员不同意啊”，这样就好办了。人民进入法院之后，为法官分担了来自于社会的诸多压力。

　　第四，让人民群众参与法官的遴选及考评。先考司法资格，然后公开竞选，在电视上把你的历史公告，当事人检举一下，看你有没有干过坏事，让人民遴选法官，让法律同行考评法官，让律师们、检察官们、法官们组织一个大的考评委员会，每年对法官进行考评，当然对律师们也进行考评，这就可以了。
　
 

何兵

一、建设人民的司法

　　一九四九年十月建国以后，共产党满怀崇高的政治理想和革命豪情，着手组建崭新的人民司法。董必武在一九五O年七月召开的第一届全国司法工作会议上强调，司法是“人民民主专政的最锐利的武器，如果说司法工作不是第一位的话，也是第二位的。”当时，第一位的工作是武装工作。在人民政权立足未稳的社会背景下，将司法列为第二位工作，足见党对司法工作的高度重视。然后，一九六七年十二月，中共中央的决定，取消人民法院。一个曾被寄予厚望的司法系统，一夜之间化为乌有。这一人间奇迹何以能够发生？其背后的思想根源在哪里？探究这一历史疑案，对于今天的司法建设，无疑具有警示意义。

　　在第一次全国司法会议上，董必武阐明人民司法的新理念：“人民司法观点之一是群众观点，与群众联系，为人民服务，保障社会秩序，维护人民的正当权益。”为了确保司法的人民性，共产党采取了一系列行动：

　　从组织上纯洁司法。在共产党看来，司法是人民民主专政的利器，“把武器交给不可依赖的人，哪是要犯错误的”。为此，党将国民政府时期所遗留的旧法官逐步从法院清理出去。据当时的统计，这些旧式法官，百分之五十存在贪腐行为。为了纯洁司法组织，实现人民当家，共产党从转业军人，工人、店员、青年、妇女等普通人民群众中，大量吸收和培养人民法官。此外，国家还组建了二十多万的人民陪审员队伍，参与司法审判。通过这些举措，共产党成功地将纯洁的新鲜血液，输入人民司法组织，实现了司法组织的人民化和纯洁化。当时的基本思想是，有了这些人民的法官，一定会形成为人民服务的司法。这些朴素的人民法官，最初确实能够本着朴素的阶级理念，为人民服务。但为时不久，执政党发现，部分为官的人民开始官僚化，开始腐败了，对人民群众的感受麻木不仁，以至有当事人批评说：“在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长。”

　　从思想上纯洁司法。思想决定行动。为了保证人民法官从思想上与执政党和人民大众保持一致，党要求司法工作者，要像痛恨国民党阶级统治一样，蔑视与批判国民党的六法全书，蔑视与批判欧美、日本等资本主义国家反人民的法律。司法工作者要用革命的精神来学习马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观。学习新民主主义的政策、纲领、法律、命令……。执政党相信，旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长。但问题很快产生了。由于人民的法律制度和法律理念并未成型，以致于有些法学教授说：“我们做律师的人，现在干什么呢？”“教法律的人，现在教什么呢？”。董必武也承认：“我们那时候能给他们阅读的东西也不多，只有《共产党宣言》、《国家与革命》、《新民主主义论》等几本小册子。他们两个晚上、三个晚上就看完了。”

　　随着时间的推移，党完备了它的课程建设，规定政治学院必须开设阶级论、国家论、国家法、司法政策和行政管理。但恁是如此，许多从事旧司法走过来的人，坚持认为旧法思想不仅是他们自己的宝贵财产，也是人民政权的宝贵财产。废弃六法全书，使他们失去了依靠。对此，共产党要求他们必须丢掉的旧包袱。共产党认为，人民司法是巩固人民民主专政的一种武器；人民司法工作者必须站稳人民的立场，全心全意地运用人民司法这个武器。

　　从程序上改革司法。为了使司法贴近人民，建国不久，共产党即大力推行陪审制、巡回审判制……，并在法院设问事处、接待室等，方便人民群众。这些措施受到人民群众的热烈欢迎。

二、产生了问题

　　问题之一：人民司法向谁负责？人民司法理念提出以后，很快便产生了一个关涉全局的大问题：人民司法机构应当对人民负责还是对领导机关负责？对此，作为最高法院院长的董必武作出了回答——其实这也是执政党的回答：法院对领导机关负责抑对人民负责？我们的领导机关也要对人民负责，把对领导机关负责与对人民负责对立起来看，这无异说我们领导机关的领导人是脱离群众的，无异把领导机关所决定的政策看做与人民本身利益相违背的……。对人民负责就是对领导机关负责，对领导机关负责也就是对人民负责。稍加分析不难看出，这一回答存在致命的软肋，这就是“领导机关的一切政策都是从人民利益出发。”这一判断既无经验可供援引，也无逻辑可供支持。他排除了领导机关出现错误的可能性，这种判断的逻辑前提一定是“领导机关是无所不知的神！”

　　问题之二：旧的已去，新的未来。早在一九四九年三月三十一日，人民政权尚未成立之时，共产党就发布了《废除国民党六法全书及其一切反动法律》的训令。国民政府苦心经营数十年的典章制度一夜之间土崩瓦解。训令要求“各级司法机关办案，有纲领、条例、命令、决议等规定从规定；没有规定的，照新民主主义的政策办理。应当肯定，人民法律的内容，比任何时代统治者的法律，要文明与丰富，只须加以整理，即可臻于完备。”

　　然而，革命者豪情无法转化为现实的实践。国家政权到手，案件蜂涌而至，建国初的五年多时间里，法院审判的案件在几百万件以上。但人民司法的诉讼程序制度却一直未能完备。董必武在一次讲话中说：各级法院、各个法院各自实行的一套诉讼程序，没有上报。最高法院对于它们怎样进行审判工作，知道的也不多。立法机关现在如果要我们报告各级法院如何进行审判工作，我是无言答复的。外国人来我国参观时，如问这一问题，我也将不知所对。作为最高法院院长，竟然不知道下面法院是如何办理数百万件案件的！在今天看来，这几乎是天方夜谭，但却是历史的真实。

　　问题之三：运动解决问题。旧法已废，新法未立，法院积案如山。建国初期，法院系统发起了数次清理积案运动，但每一次都是旧案未清，新案又来。董必武说：“许多事情都是以群众运动方式搞起来的，到目前为止，我们还在搞运动”。董必武清醒地认识到：“革命群众的运动是不完全依靠法律的。这可能带来一种副产物，助长人们轻视一切法制的心理。”
运动的特点是，任务高于一切，法律弃置一边。人民政权辛辛苦苦建设的法制，被自己不断地破坏。强迫命令的作风盛行。法院没有本事把案件弄清楚，就采取诱供逼供、变相肉刑、甚至肉刑。每次运动都死人，就是强迫命令的结果。

三、深刻的教训

　　（一）司法改革必须坚持司法民主。法院是人民的法院还是法官的法院？近年来的司法改革过程中，有人从法官的职业化角度出发，得出法院是法官的法院，排斥人民对司法的有效参与。其结果是司法独立尚未成型，法官独裁已然呈现。为此，在下一步的司法改革过程中，必须坚持司法民主理念，强调法院是人民的法院，而不仅仅是法官们的法院。必须通过具体制度设计来保障司法的人民性。具体而言，通过人民陪审制、司法公开制、法官选择过程的人民参与制、法院工作的人民评价机制，确保法官始终与人民群众心联心。法院的判决要考虑人民群众的感受，而人民群众的感受应当通过人民陪审制等具体制度来落实。

　　（二）法院只能向法律负责。必须承认，无论是执政党还是其它权力机关，都有可能出现失误和偏差。司法如果依附于政治或机关，必然受制于政治风波或制度官僚。因为法院依附于政治，五十年代的执政党发动的“大跃进”，司法也出再现大跃进；六十年代执政党发动的“文化大革命”，法院被取缔！这些经验教训无不证明，司法政治化的结局是司法被政治所淹没。其最终结果是损害了执政党的领导，而不是加强了执政党的领导。

　　（三）司法建设非一日之功，需循序渐进。激进的方法，革命的手段，虽然鼓舞人心，但不能解决现实的问题。远大的理想应当与中国的现实结合起来，——但这不应成为阻碍改革的借口。从当下中国司法现状来看，重新调整改革方向，加大改革步伐，已经迫在眉睫。司法改革不仅仅是司法系统的改革，必须被看作是政治改革重要组成部分，必须与政治改革紧密挂钩。执政党应当选择司法作为政治改革的突破口。司法改革应当在执政党和全社会的参与下进行，而不是由法院独自进行。法官群体无法完成司法改革的历史使命。司法改革必须寻找更强有力的动力源。具体来说，执政党应当将司法改革作为第一议题，列入党的重大议程。全国人大应当成立专门的司法改革工作机构，如司法改革委员会，来统领法院、检察院、律师等司法机构的改革。司法改革应当统筹进行，单兵独进式的改革，没有出路。

何兵

　　有一个童话叫做《皇帝的新装》，说是一位喜欢新衣服的皇帝，被骗得在街头裸奔。这个人人耳熟能详的西方童话，在华南虎事件中，被各级政府联袂上演，让人叹为观止。

　　陕西省林业厅在宣布发现华南虎之初，或许真的被骗了——只是或许。等到植物学家、动物学家、撮影专家纷纷确证这是假虎之时，尤其是年画虎现世以后，官员们仍然见了棺材不掉泪，摆出一副傲慢的神情，颇得那位裸奔皇帝的真传。彼时，他们的内心应该开始发抖，觉得老百姓是对的，但他们却摆出誓死捍卫的神情，决心“将这场大典进行到底！”

　　大戏出演了，他们在亿万人民面前公然裸奔。现在，大典完毕，裸剧收场了。我们来盘点一下，除了陕西林业厅，裸奔演员还有谁？

　　首先是陕西省政府。直到今天，省政府还在抱怨，鉴定必须是国家专业鉴定机构。省政府曾致函有关部门请求鉴定，被谢绝了。言外之意，省政府没办法。他们这番言论，实在是欺负天下没有懂法的人啊。国家专业鉴定机构并非特指中央专业鉴定机构，省内各级国家机关的鉴定机构，都是国家专业鉴定机构。陕西省公安、林业系统有多少专业鉴定机构？省政府如果下达指令，他们能谢绝吗？

　　国家林业局抱怨说，国家林业局与陕西林业厅非垂直管理关系，无法下达指令。法律常识告诉我们，上级行政部门对下级行政部门，虽无绝对领导之权，但有监督之权，国家林业局有权查处华南虎事件。陕西省曾二次将照片给了国家林业局，后者做了什么呢？监察部门的一位领导直斥陕西华南虎丑闻，让人听来痛快，但监察部门并未采取任何行动，似乎此事与他们无关。显然他们将自己的监察职责抛于九霄云外。还有公安部门。刑诉法86条规定，公安机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。但在全国人民众目睽睽之下，他们就是按兵不动！

　　现在他们全部行动了，好像一夜之间，忽然有了神勇。过去的事不再多说，好在陕西省政府认识到，“周老虎”已成国人笑料，誓言机关大整风，并已召开了千人大会。问题是，皇帝新装公演后，官场要整什么风？我以为以下歪风邪气，都在必整之列：

　　其一，对民主口是而心非。中央文件一再重申要稳步地推进人民民主，这是中国共产党面对国际和国内新形势作出的重大决策，是共和国多年来血的教训的总结。早在十一届三中全会上，小平同志就精辟地指出，民主必须制度化、法律化。但此次事件中，陕西政府有关部门对来自于社会的呼声视而不见，听而不闻。不仅无视社会民主需要，而且一度使得地方党政干部对华南虎事件噤若寒蝉。我相信党内和政府机构内部有许多人，是不满意他们做法的，但我们很难从公开的媒体上听到他们的真实声音。党内民主和政府机构内部的民主作风荡然无存。

　　其二，相信伪科学，不相信科学。中央提出科学的发展观命题是要党和政府按照事物发展的科学规律办事，正确认识并尊重社会和自然发展规律。所谓天下潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。据网上消息，陕西林业厅是在新闻发布会后，找了一些外行的专家，传看一下华南虎照片后，给出补充鉴定。显然，科学在他们眼里，不是帮助理性决策的工具，而是糊弄人民，推卸责任的道具。在伪科学面临真科学挑战之时，他们坚守伪科学而不是科学。科学在他们眼里，不是用来帮助发展，他们要科学按照他们的意愿来“发展”！

　　其三，崇尚秘密行政，抵制行政公开。因为畏惧而不是信仰人民，官员们崇尚秘密行动，惺惺相惜，抱成一团，俨然有红军当年“敌军围困万千重，我自岿然不动”的气概。因为相信下级官员而不是人民，省林业厅的个别人竟然以项上人头担保华南虎真实。结果，就像那位只信任大臣的皇帝一样，被骗得在大街上裸奔。

　　陕西省对华南虎事件进行反思并进行自我整风，当然是必要的和受欢迎的，但整风如果仅限于内部进行，则是远远不够。必须按照党中央的部署，有秩序地推进人民民主，让人民帮助机关整风。否则，整风的结果一定是形式重于内容。报载，整风大会上有许多官员酣睡就是明证。我们的官员要谨记胡总书记的讲话精神，务实求真。要切记那位皇帝的教训，裤子永远比大典重要。

                                 英雄王成:为了胜利,向我开炮!!!

何兵

　　大难临头是英雄们做出惊人壮举的关键时刻。中学老师范美忠的表现却令人失望。他在汶川地动山摇的生死瞬间，丢下自己的学生，率先逃跑了。这种贪生怕死，究竟有没有道德上的合法性？事后，这位北大历史系毕业的范老师，在网上公开了自己的困惑，并为逃跑行为进行道德辩护。他认为，逃跑虽不崇高，但并不无耻。他对于逃跑的辩护，属于言论自由的范畴。在一些人的言论里，对逃跑主义的嘲弄由此演变成对自由主义的清算。自由主义似成英雄主义的天敌。这使我产生重温英雄主义的兴趣。

　　《辞源》给“英雄”的定义是：“识见、才能或作为非凡的人。”从这个定义来说，英雄和奉献、牺牲无必然关联，奉献和牺牲只是成就英雄的一途。司法迁、黄道婆、毕升都是民族英雄,他们都没有“牺牲”自己。有人给“英雄主义”下了这样的定义：“指人所具有的不甘落后，不愿平庸无闻地生活和工作，喜爱做出超常的惊世之举的一种精神风貌和意志品质。”此处突出的是不甘平庸并做出惊出之举。至于这种惊世之举，是为了个人还是为了集体，在所不问。为了个人利益而做出惊世之举的，人们称之为个人英雄主义；为了集体利益做出惊世之举的，被称为集体英雄主义。

　　歌唱英雄并借此弘扬英雄主义，是世界各民族的共同特征，每个民族都有自己的英雄史诗。这些被神化的英雄形象，凸显了民族和社会主流意识的正义性和崇高性，并从而规范世人的行为。弘扬英雄和英雄主义是整合民族意识，塑造民族精神并形成集体力量的重要手段。由于不同时期，民族所面临的困难不一，他们所需要并因而传唱的英雄面貌就各具形态。在贪官横行，天下无道的年代，“替天行道”的梁山好汉们就成了社会英雄。在民族危亡的年代，精忠报国的岳飞成了英雄楷模。

　　我们现在的人民政权是从革命政权演变而来。人民政权的革命史决定了人民政权所弘扬的是革命英雄主义。革命英雄主义号召英雄们为了祖国和人民的利益，勇于流血牺牲，一往无前。宁可牺牲自己,也要成就伟业.董存瑞舍身炸雕堡，弘扬的是牺牲和奉献精神。雷锋“对同志像春天般的温暖”弘扬了全心全意为人民服务的精神。革命英雄主义所弘扬的“奉献”、“牺牲”、“为民”的精神理念是任何时代，任何社会所不可忽缺的时代精神。然而奉献和牺牲本身并不是英雄的目的。董存瑞舍身炸雕堡，并不是为了证明自己勇于牺牲，他是为了中国人民的解放！而解放是指将人从被自然和社会所奴役的状况中解放出来，从而实现人的自由。按照这样的思想，董存瑞是为了自由而战的英雄，他是为了自由的英雄，而不是为了牺牲的英雄。雷锋“对同志像春天般的温暖”并不是将自己视同空调，让同志们感受春天，而是让同志们生活的更幸福。如果我们相信，自由是幸福的基本前提，则雷锋也可视为自由的英雄，虽然他可能尚未有如此的觉悟。

　　不难看出，英雄主义并不排斥自由主义，自由往往是英雄们追寻的目标。一旦英雄主义所弘扬的集体主义和牺牲精神被强调到极端，并进而排斥甚至扼杀自由主义，英雄主义就走向了他的反面。希特勒是人类的公敌，但当年他却是德意志民族的英雄。德意志人民的奉献和牺牲，带来的是本民族和世界各族人民的共同苦难。就我国历史而言，我们曾弘扬过张铁生式的“白卷英雄”，也曾弘扬过黄帅式的“造反英雄”……

　　历史的经验一再告诉我们，如果没有自由主义的提醒、批判和修正，英雄主义可能走火入魔，使社会陷入疯癫。而自由主义走向他的极端，则可能使社会瓦解。